论分公司的当事人能力

黄奕新

一、问题
甲公司的分公司A，作为建设单位，与作为施工单位的乙公司的分公司B，签定建设施工合同，后在合同效力或履行上发生争执，建设方欲起诉施工方。问：双方的当事人及诉讼请求，应当如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定，由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中，有些分公司，名为分公司，却没有经依法登记并领取营业执照；而另有些分公司，名为分公司，却领取有企业法人营业执照，如某某此国有企业的全资子公司，均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为：施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为，分公司，只要具备公司法上分公司的资质，其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位，而不问其民事责任是否最终由公司承担，也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。

（一）甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据，可将乙公司列为第一被告，并列其分公司B为第二被告。
本案中，B分公司与A分公司签订施工合同，如有经乙公司授权，甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上，与B分公司签订并履行施工合同，甲方则可主张乙公司乃实际承包人，列其乙公司为被告，提起给付之诉（也可能并有施工合同效力的确认之诉），自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于：首先，其为施工合同的名义承包人，可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，不论其是否主张，原告应当让其参加诉讼，使其其辩论的机会，否则，原告对乙公司诉讼的裁判的效力，将无法及于B分公司，B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼，这对原告将是讼累。
应当指出的是，原告对B分公司的诉讼，实际上属对本案诉讼标的（施工合同关系项下之权利和义务）归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼，本于同一施工合同之事实，故可以合并。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
（2）确认施工合同有效或无效。
（3）乙公司给付原告。。。。。。。

（二）甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告，可将B分公司列为第一被告，并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人，列其为被告，自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于：首先，根据公司法的第14条（旧公司法为第13条）规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对公司的诉讼，不是基于施工合同，而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下，乙公司也可能选择主张其是实际承包人，分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为，如前所述，实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，令乙公司参加诉讼，使其有辩论的机会，这样，对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司，避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上，最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为，“在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点，因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制，是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利，就应当属于原告的诉讼权利（虽然原告如不在诉讼阶段提起，在裁判生效后仍可申请追加执行）。至于，乙公司如认为小额诉讼无关紧要，或信任其分公司B，可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下，分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告，申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且，在实在法依据方面，吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前，新公司法在这点上仍坚持原来的表述，并没有附加任何限制条件，这也说明，吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳，至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。”在这点，笔者完全赞同。分公司不具有法人资格，公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任，实际上限制了总公司的责任范围，侵害了原告的利益。而且强制执行时，不好认定分公司是否无财产可供执行。此外，在实在法依据方面，虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函，有补充责任的精神，但这一复函已被废止，这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认施工合同有效或无效。
（2）B分公司给付原告。。。。。。。
（3）乙公司对上述给付共同承担责任。

（三）实务中的变通处理方法
实践中，原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧，往往希望列公司为被告。但，原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权，并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述诉讼请求，则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能，届时虽然可以对B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述诉讼请求，另行提起诉讼，但造成讼累，并有时效风险。故为避免诉讼风险，原告可以考虑对诉讼请求，不作上述明确的区分，而笼统地表述为：
（一）确认施工合同有效或无效。
（二）总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中，待法官对法律关系的性质认定后，再适时变更。

（四）关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人，如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付，应当认为其具有本案诉讼利益，可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉，由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司，要求其就是否作为原告参加诉讼，书面声明。甲公司选择不参加的，应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司，甲公司不得事后另行起诉。
同时，要注意，公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任，但依权利义务相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事权利由公司享有。其次，根据判决既判力扩张的原理，A分公司属为甲公司而为原告，A公司与被告方的确定判决，对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼，亦可直接以自己名义申请强制执行该判决，被告方对其清偿的，同时免除对A分公司的债务。（参见台湾地区民事诉讼法第401条：确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条：执行名义为确定终局判决者，除当事人外，对于左列之人亦有效力：一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人，及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。）

作者单位：福建省高级人民法院

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山市预防职务犯罪工作条例

（2003年10月21日鞍山市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2004年1月16日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 2004年1月19日鞍山市人民代表大会常务委员会公告第3号公布）



第一条 为了加强预防职务犯罪工作，促进国家工作人员依法履行职责，遏制和减少职务犯罪，根据宪法和相关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例所称的预防职务犯罪工作是指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体为防止国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、亵渎职守等破坏国家管理职能、危害国家和人民利益的行为所进行的活动。

第三条 本市行政区域内的预防职务犯罪工作适用本条例。

第四条 预防职务犯罪工作应当从源头抓起，贯彻标本兼治、综合治理的方针，坚持法治与德治相结合的原则，采取内部预防、专业预防和社会预防等形式，运用法律、行政、教育等手段，对国家工作人员不依法履行职责和不廉洁的行为进行预防。

第五条 预防职务犯罪工作实行全社会共同参与，国家机关、国有企业、事业单位、人民团体各负其责的工作机制。

第六条 预防职务犯罪工作应当遵守法律、法规，维护国家机关、国有企业、事业单位、人民团体的正常工作和生产经营秩序。

第七条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体应当履行下列职责：

（一）研究预防职务犯罪的对策和措施，制定预防职务犯罪工作方案；

（二）建立健全人事、财务、物资等管理制度，加强对易发职务犯罪工作岗位的工作人员的管理和监督；

（三）开展预防职务犯罪宣传教育活动，总结推广预防职务犯罪工作经验；

（四）将发现的本单位工作人员涉嫌职务犯罪的情况及时报告监察、检察机关并协助查处；

（五）履行预防职务犯罪工作的其它职责。

第八条 国家工作人员应当接受预防职务犯罪教育，公正廉洁，忠于职守，依法履行职责。

第九条 人民政府应当实行政务公开。行政职能部门和法律、法规授权具有从事管理公共事务职能的组织，应当公开行政职能、职责范围和办事依据、办事程序、办事时限、办事结果、办事纪律以及对工作人员违法违纪的投诉途径和处理结果。

第十条 人民法院、人民检察院在行使审判、检察职权中，应当依法实行审务、检务公开，接受社会监督，遵守诉讼程序，严格办案纪律，建立相应的监督制约机制。

第十一条 国有企业应当实行厂务公开，向本企业职工公开企业的重大问题、企业生产经营管理和职工生活福利的重大事项。

第十二条 事业单位和人民团体应当实行办事公开，公开其职责范围、办事依据、办事程序、办事时限、办事结果、办事纪律以及对工作人员违法违纪行为的投诉途径和处理结果。

第十三条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体应当对重大公务活动、重点工程建设、大宗商品贸易、重大公共项目开发投资和土地审批等进行专项预防监督。

第十四条 人民政府及其职能部门应当对政府采购、经营性土地使用权出让、公共投资建设、国有资产管理、人事任免、预算外收入和各种资金管理以及涉及国家、社会公共利益的招标投标活动等，建立相应的内部监督制约机制。

第十五条 行政执法部门应当建立行政执法责任制，建立健全对行政执法和行政管理的监督制约机制。

第十六条 公安机关和司法行政机关在履行侦查、监管职责中，应当规范执法行为，实行执法违法责任追究制。

第十七条 国有企业应当建立健全各种管理制度，加强对高层管理人员以及人事、财务、采购、销售等重要岗位人员的管理和监督。

国有企业进行改组改制、重大投资、资产处置、资金调配等重大经济活动，应建立相应的制约机制和重大决策失误责任追究制度。

第十八条 金融证券部门应当建立健全决策制度、授权授信制度和审批制约机制，加强重大业务活动的事前、事中、事后的监督稽查。

第十九条 建筑工程的建设单位、施工单位应当建立健全工程招标投标制度、工程合同管理制度、工程设计变更管理制度、财务与物资管理制度。

有关单位对工程项目的审批、勘察、设计、施工、监理、设备材料采购的招标投标、工程投资预算决算的编制、合同签订、款项支付、工程质量监督验收等环节，应建立相应的监督制约机制。

第二十条 人民政府、人民法院、人民检察院应当向本级人民代表大会常务委员会报告预防职务犯罪工作。

第二十一条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体应当将预防职务犯罪工作列入本单位的管理目标；负责人进行年度述职时，应当报告预防职务犯罪工作。

第二十二条 公民有权对国家机关、国有企业、事业单位、人民团体预防职务犯罪工作情况进行监督；有权对违法违纪和涉嫌职务犯罪情况进行检举。

有关单位对公民的检举不得拒绝、推诿，应当按有关规定作出处理；对不属于本单位职责范围内的事项，应当按规定移送有关单位。

任何人不得对检举人进行打击报复。检举人不愿意公开自己的基本情况和检举行为的，受理检举单位应当为其保密。

第二十三条 新闻、出版、广播、电视等有关单位应当开展预防职务犯罪宣传，对国家工作人员履行职务的行为进行舆论监督。

第二十四条 单位有下列行为之一的，由主管机关或者主管部门通报批评，并责令改正：

（一）不依照本条例规定建立和执行各项预防职务犯罪工作制度的；

（二）拒绝接受监督检查的。

第二十五条 有下列行为之一的，由主管机关或者主管部门给予单位主要负责人和直接责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）对发现本单位的国家工作人员的涉嫌职务犯罪情况不及时报告的；

（二）提供虚假材料或者隐瞒真实情况的；

（三）泄露检举人情况或者检举行为的；

（四）对检举人打击报复的；

（五）其他违反本条例规定的行为，情节严重的。

第二十六条 违反本条例第二十二条规定，对公民的检举拒绝、推诿或者不按规定移送的，由主管机关或者主管部门对责任单位给予通报批评或对直接责任人给予行政处分。

第二十七条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体由于预防职务犯罪措施不当，发生职务犯罪案件的，依照有关规定追究其主管人员和责任人员的行政责任。

第二十八条 从事预防职务犯罪工作的人员，在开展预防职务犯罪工作中，有滥用职权、玩忽职守、泄露秘密等行为的，由其主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 本条例自2004年2月15日起施行。