关于进一步优化投资环境鼓励外商投资的若干规定

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关于进一步优化投资环境鼓励外商投资的若干规定

河北省人民政府


关于进一步优化投资环境鼓励外商投资的若干规定

(2001年2月9日河北省人民政府公布 根据2002年9月24日河北省人民政府令〔2002〕第16号修订)




第一章总则

第一条为进一步优化投资环境,鼓励外商到本省投资,维护外商投资企业的合法权益,促进全省国民经济发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条本规定适用于外国的公司、企业以及其他经济组织和个人在我省境内举办的中外合资企业、中外合作企业和外资企业(以下统称外商投资企业)。

第三条设区市和县(市、区)人民政府可以制定引进境外资金的奖励办法,并负责监督实施。

第二章审批登记

第四条设区市必须简化外商投资项目的审批程序,实行外商投资项目审批的联合办公制度。凡经联合办公审批的项目,任何部门和单位不得重复办理有关审批手续;需报经上级主管部门审批的,按照规定程序办理。除法律、法规和规章另有规定的外,任何部门和单位不得增加对外商投资企业的审批事项。

第五条除国家另有规定的外,已经下放到设区市审批的外商投资项目,其项目建议书和可行性研究报告实行申报备案制。依照国家规定需要上报国务院有关部门审批的项目,按照规定程序上报。

第六条符合国家和本省的产业政策,投资额在三千万美元以下的外商独资项目、外商与非国有法人经济组织合资合作的项目,不需要国家平衡资金的,其项目建议书和可行性研究报告实行申报备案制度,有关部门对已备案的项目建议书或可行性研究报告,应当出具备案证明。

第七条符合国家外商投资产业政策的外商独资项目,不以国有资产作价入股或者作为合作条件的合资、合作项目,以及属于国家产业政策中鼓励类的科技先导型和外向型且不需要全省综合平衡其生产和建设条件的项目,其申办者可以在领取外商投资企业批准证书后,直接向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照。对实行直接登记制的外商投资项目,工商行政管理部门必须在申办者提交合格文件之日起五个工作日内完成注册登记的全部手续。

第八条有关部门和单位在办理外商投资企业的审批事项时,应当一次告知开办外商投资企业应当具备的条件、需要提供的证件及有关资料。对符合开办条件且提供的证件和有关资料齐全的,应当在规定的时限内完成审批手续。未规定时限的,应当在三个工作日内完成审批手续。因不可抗力不能在规定时限内完成审批手续的,必须以书面形式通知申办者。

第九条有关部门和单位在办理外商投资企业的审批事项时,未按规定时限完成审批手续的,应当追究主管负责人的责任;故意刁难、推诿、拖延造成不良影响和后果的,对直接责任人员给予行政处分。

第三章投资环境与服务

第十条与外商投资企业有关的部门和单位应当实行政策法规公开、办事内容公开、服务程序公开、办事人员职责公开的行政服务公示制度,并制作相应的办事指南。办事指南应当准确告知本部门和单位的办公地点、主要职责、办事程序、办理审批事项需要提供的证件及有关资料、办事时限、收费标准、责任人员和联系电话等内容,无偿提供给向本部门和单位咨询办理审批事项的人员,并通过新闻媒体和互联网向社会公布。

第十一条各级人民政府对重要的外商投资项目,应当确定部门和人员进行跟踪服务,定期了解项目的进展情况,及时协调解决项目审批、建设及生产经营过程中遇到的困难和问题。

第十二条各级经济贸易和外资管理部门应当认真履行外商投资企业后期服务管理职责,定期召开外商投资企业管理人员座谈会,听取外商投资企业对当地投资环境的意见和建议,了解其在生产经营过程中遇到的需要当地人民政府协调解决的问题,并认真做好落实工作。

第十三条各级人民政府及其有关部门应当加快能源、交通、通信、市政和环境保护等基础设施,以及资本、土地、人才、技术等生产要素市场的建设,建立健全金融、保险、劳务、会计、评估和法律服务等社会中介机构,逐步完善市场和社会服务体系,并按照国际惯例和市场规则为外商投资企业提供服务。

第十四条在我省投资(工作)的外籍人员及其配偶、子女,可以根据需要由设区市公安机关出入境管理部门对常住人员,根据条件依法发给一年以上五年以内外国人居留证。

享有进出口经营权的国有企业、国有股本超过百分之五十的股份制企业、开展境外加工贸易项目的企业,可以根据业务需要,由企业确定五名至七名业务人员,报省经济贸易部门统一审批名单,向省外事部门备案,实行一次审批一年内多次有效的出国审批办法。

第十五条外商投资企业可以自主招聘企业员工,也可以委托职业介绍机构组织招聘。聘用对象由外商投资企业自主确定,劳动部门优先办理有关手续。

第十六条设立省、市、县三级因特网招商引资系统,并及时更新网站信息,利用现代信息技术及时为境内外客商提供方便快捷的投资信息服务。

第十七条任何部门和单位不得侵犯外商投资企业依照法律、法规、规章和经审查批准机关批准的合同、章程享有的经营管理自主权。

中外合资、合作企业的中方投资者的上级主管部门应当通过中方董事传达对企业的意见、建议,不得以行政命令的方式干涉企业的经营管理自主权。

第十八条有关部门应当依法保护外商投资企业的版权、专利权、商标权,并及时依法查处侵权行为。

第十九条各级人民政府应当确定一个部门受理外商和外商投资企业的投诉举报事项。涉外部门应当确定一个内设机构负责外商和外商投资企业投诉举报的处理工作。承办外商和外商投资企业的投诉举报事项,应当自接到投诉举报之日起三十日内作出处理决定,并以书面形式答复投诉举报人。因投诉举报事项复杂三十日内不能办结的,可以延长办理期限。但是,最长不得超过三个月。

第二十条有关行政执法部门应当依法行政。在处理外商投资企业的经济纠纷时,应当依照有关法律、法规和规章的规定确认外商投资企业应当承担的连带责任。

第四章投资重点领域与优惠政策

第二十一条本省鼓励外商在以下重点领域和方面进行投资:

(一)农业综合开发和农业产业化项目,农产品深加工和引进现代农业技术、优质高产新品种项目,设施农业、特色农业、绿色农业、创汇农业和节水农业项目,以荒山绿化、防沙治沙、退耕还林(草)为主的生态环境建设项目。

(二)利用外商进行技术改造的项目,用高新技术改造传统产业、推动产业结构和产品结构优化升级的项目。

(三)培育机电一体化、电子信息、生物工程、现代医药、新材料、新能源等高新技术产业项目,资源再生和综合利用以及节约能源技术的研究开发项目,信息通信系统网络等新兴产业建设项目。

(四)金融、商业、外贸、保险、旅游、中介服务、信息咨询和新产品研究开发项目。

(五)交通、能源、通信、水利、科技、教育和环境保护等基础设施建设、城市基础设施建设项目。

第二十二条各级人民政府及其有关部门应当认真落实国家和本省统一规定的对外商投资企业的优惠政策。

对来我省投资的世界五百强公司和研究开发机构,在用地、税收、股收和各种配套费等方面,应当采取更加灵活的措施和优惠政策。

第二十三条本省对引进先进技术的外商投资企业,采用下列优惠政策:

(一)对已设立的鼓励类外商投资企业、外商投资的研究开发机构,以及先进技术型和产品出口型外商投资企业的技术改造项目,在原批准的生产经营范围内进口国内不能生产或者性能不能满足需要的自用设备以及与自用设备配套的技术、配件、备件,可以依照《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》(国发〔1997〕37号)的规定免征进口关税和进口环节税。

(二)外商以高新技术成果出资入股的,作价总金额可以达到公司注册资本的百分之三十五。

(三)对利用外资引进先进技术的项目,外汇账户中的外汇不足时,可以到银行购汇。

(四)外商投资的高新技术研究开发机构,与省内投资的高新技术开发机构享受同等收费优惠待遇。

(五)外商投资企业在投资总额内采购国产设备,如该类进口设备属于免税目录范围的,可以全额退还国产设备增值税,并依照有关规定抵免企业所得税。

(六)外商投资企业、外商投资设立的研究开发机构、外国企业和外籍个人,从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入,免征营业税。外国企业和外籍个人从境外向中国境内转让技术需要免征营业税的,需提供技术转让或技术开发书面合同、纳税人或其授权人书面申请以及技术受让方所在地的省级科技主管部门审核意见证明,经省级税务主管机关审核后,报国家税务总局批准。

(七)外商投资企业的技术开发费比上一年度增长百分之十以上的,经税务主管部门批准,允许再按技术开发费实际发生额的百分之五十抵扣当年度当纳税所得额。

(八)外商投资高新技术研究开发的成果,与国内自行研究开发的同类成果享有同等的知识产权和其他法定权益,其研究开发的成果可以向国内外转让。

第二十四条鼓励外商投资企业出口创汇。外商投资举办的产品出口型企业,在依照税法规定减免税期满后,当年出口产值占企业当年总产值百分之七十以上,可以依照税法规定的税率减半征收企业所得税,减半后的税率低于百分之十的,按百分之十的税率征收所得税。

第二十五条外商参与我省现有企业的改组改造,扩大资本投资,可以享受下列优惠政策:

(一)外商购并我省企业,凡出资额达到该企业注册资本总额百分之二十五以上并办理法定手续的,该企业变更为外商投资企业。外商承包、租赁国有企业的,与国有企业享受同等待遇。

(二)国有企业以经批准的部分资产入股举办中外合资合作企业的资产评估价值,对外谈判成交价格允许上下浮动,成交价低于评估值百分之十以下的,可由企业自主决定;低于百分之十至百分之二十的,报同级财政部门批准;超过百分之二十的,报同级人民政府批准。

(三)外商投资企业的外方投资者将从企业获得的利润用于企业增资或者作为资本举办其他生产型外商投资企业,且经营期不少于五年的,退还其再投资部分已缴纳的企业所得税百分之四十的税款。如果投资举办的是先进技术型企业和产品出口型企业,且经营期不少于五年的,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。

(四)对生产性外商投资企业经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。

(五)外商投资企业由于特殊原因,需要对固定资产加速折旧的,由企业提出申请,按照权限报经有关部门批准,允许加速折旧。

第二十六条以在我省张家口、承德等贫困地区投资的国家鼓励类外商投资项目,可以在本省的管理权限内参照执行国家有关西部开发的优惠政策。

第二十七条本省鼓励外商与非公有制经济开展合资合作。外商与非公有制经济举办的合资合作企业,在土地、信贷、税费减免等方面,与同国有企业进行的合资合作享受同等待遇。对外商与民营高科技企业的合资合作项目,各级人民政府应当给予优先支持。

第二十八条外商投资企业在土地使用方面享受下列优惠政策:

(一)对外商投资项目,属于国家《划拨供地目录》的,可以以划拨方式供应土地使用权。

(二)根据外商投资企业的实际情况,可以采取国有土地使用权出让、国有土地租赁或者国有土地使用权作价出资等多种有偿使用方式供应土地使用权;外商投资企业也可以通过合作、转让等方式取得土地使用权。

(三)对外商投资项目,土地出让金、土地租金等土地有偿使用费用可以按法定最低标准收取;经当地人民政府批准,外商投资企业可以缓缴土地出让金、土地租金等土地有偿使用费用。

(四)以出让、租赁、作价出资方式取得土地使用权的外商投资企业,免缴场地使用费。

(五)以划拨方式取得土地使用权的外商投资企业,其先进技术型项目用地的场地使用费可以按每年每平方米二元征收;外商投资企业的场地使用费从批准之日起五年内不作调整,以后视情况适当调整,每次调整的间隔期不少于三年,调整幅度不大于原标准的百分之二十。

(六)外商投资企业占用农用地的,由设区市、县土地行政主管部门依据土地利用总体规划和年度计划,制定农用地转用方案和征地方案,依法报经有批准权的人民政府批准后,具体建设项目用地由设区市、县人民政府批准。

第二十九条本省的国家级和省级经济技术开发区、高新技术产业开发区,享受国家和本省给予开发区的特殊优惠政策,并在项目审批、土地、信贷等方面获得优先支持。开发区管委会作为同级人民政府的派出机构,行使国家和本省赋予的相对独立的管理职能和权限。有关政策另行制定。

第五章外商投资企业的国民待遇

第三十条省政府法制部门应当组织有关部门按照规定程序,清理与世界贸易组织规则不相适应以及与国家和本省鼓励扩大对外开放、利用外资政策不一致的地方性法规、规章和其他规范性文件。

第三十一条各级人民政府及其有关部门应当根据国家有关政策,逐步对外商投资企业实行国民待遇。逐步扩大外商投资的领域,允许外商在我省金融、商业、保险、电信、外贸、运输、旅游、教育、医疗和各类中介服务机构等领域、方面投资。

第三十二条对投资在一百万美元以上外汇不平衡的限下项目,可以由设区市进行外汇总量平衡。

第三十三条外汇管理部门应当简化外商投资企业技术引进项下的售付汇管理手续。外商投资企业可以凭企业设立时的技术转让协议和批准文件,办理其技术引进项下的售付汇手续。

外商投资企业可以在限额内将外汇结算账户中的存款转为定期存款。

按照属地管理的原则,下放资本项目外汇收入结汇的审批权限,取消资本项目外汇收入结汇备案登记制。

第三十四条出入境商品检验检疫部门应当逐步缩小对外商投资企业进口设备的强制性价值鉴定范围,改进鉴定办法,取消对外商独资企业进口设备的强制性价值鉴定。

第三十五条有关部门应当加强对外商投资企业的金融支持力度。外商投资企业在我省融资时,允许中资商业银行接受外方股东的担保。允许外商投资企业以外汇质押的方式向省内中资外汇指定银行申请人民币贷款。外商投资企业的所有外汇资金均可用作质押;对外汇担保项下人民币贷款可以由境外金融机构或境内的外资金融机构提供信用保证;取消外汇质押、外汇担保项下的登记手续和对提供外汇担保的外资银行信用等级的特别限制。

本省境内的外商投资企业以其外方投资者境外资产向境内中资银行的境外分行提供抵押,由中资商业银行的境外分行或者国内分行向其发放贷款。

本省支持符合条件的外商投资企业申请发行A股或B股。

第三十六条外商投资企业在供水、供电、供热、供气、环境保护、通讯、交通等基础设施配套方面与我省同类企业享有同等待遇,由费实行同一标准。在我省投资的外商投资企业聘用的外籍管理人员,凭居留证、就业证等有效证件,在住宿、购置物业、就医、子女就学和购买旅游景点门票等方面,与我省的企业和居民享受同等待遇,按同一标准收取费用。

第六章监督检查与收费

第三十七条对外经济贸易、财政、工商行政管理、国税、地税、外汇管理、海关和经济贸易部门应当对外商投资企业实行联合年检,并一次办结。

任何部门和单位不得利用对外商投资企业的年检搭车收费。各级人民政府应当严格控制对外商投资企业实施年检之外的其他检查行为。确需进行的依法检查,必须事先拟定检查计划,写明检查的依据、时间和内容等事项,报同级人民政府主管负责人审查。

第三十八条有关行政执法部门对外商投资企业的违法行为应当依法予以行政处罚,并事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处罚适当。外商投资企业对行政处罚决定不服的。可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十九条对外商投资企业的各项行政事业性收费,必须以法律、法规和国务院有权设立收费项目的部门制定的规章,省政府以及省财政部门会同物价部门制定的有关文件为依据。省政府其他部门和市、县人民政府不得自行设立行政事业性收费项目。

省财政部门应当会同物价部门定期编制收费目录。收费目录应当载明收费项目的名称、依据、范围、标准和收费单位等内容,并向社会公布。

第四十条向外商投资企业收费时,必须同时出示收费依据、物价部门颁发的收费许可证和行政执法证件,使用省财政部门统一印制或者监制的收费票据。否则,外商投资企业可以拒缴,并有权向财政、物价等部门投诉。财政、物价等部门接到外商投资企业投诉后三十日内,应当给予明确答复。财政、物价部门应当定期对收费情况进行审核,发现违法行为,及时依法查处。

第四十一条本省对外商投资企业实行交费登记制度。由省政府有关部门统一印制《企业交费登记卡》,发放给外商投资企业。负责收费的部门和单位在收费时,应当在登记卡上详细登记收费项目的名称、依据、标准、金额、批准部门、收费人和收费时间等内容。否则,企业有权拒缴。

第四十二条各级人民政府及其有关部门对向外商投资企业的收费行为,应当加强监督、纠察,加大执法检查力度。

对违反国家和本省有关规定,擅自设立行政审批事项和行政事业性收费项目的,由本级或者上一级人民政府责令改正,并依法予以调整或者撤销。对违法收取的费用,由本级或者上一级人民政府责令退还。对以执法为名擅自到外商投资企业乱检查或者乱处罚,干扰企业正常生产经营活动的,由本级人民政府或者上级主管部门责令改正,并退还罚没的财物。对故意刁难外商投资企业、情节严重、影响恶劣,或者到企业吃拿卡要屡教不改的,将其调离现工作岗位,依法给予行政处分,直至开除公职。对造成恶劣影响和严重后果的重大案件,应当追究部门和单位主管负责人和直接责任人员的责任;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第四十三条任何单位和个人都有权举报对外商投资企业的乱收费、乱检查、乱罚款、乱摊派等行为。各级经济贸易、外经贸、法制、计划、物价、财政、监察、纠正行业不正之风、审计和开放等有关部门,应当建立对外商投资企业乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派的举报制度,并公开举报电话。

第七章附则

第四十四条香港、澳门特别行政区和台湾地区的公司、企业以及其他经济组织和个人在我省境内投资举办的合资、合作和独资企业依照本规定执行。

第四十五条本规定下发前我省各级人民政府及其有关部门制定的有关鼓励外商投资的规定和优惠政策继续执行。但是,与本规定不一致的,以本规定为准。

第四十六条省政府有关部门应当根据本规定制定实施细则。

第四十七条本规定自发布之日起施行。

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浅析票据法上的拒绝证明

吴万群


[摘要] 拒绝证明是一个抽象的概念,其外在形式不是单一的,具有多样性。在持票人直接取得拒绝证明困难时,一些机关的文件也起着拒绝证明的替代作用。在法定的条件下,持票人可以免除提供拒绝证明而行使追索权。
[关键词] 票据法; 追索权; 拒绝证明; 拒绝证书

所谓拒绝证明是指票据法规定的,对持票人依法提示承兑或提示付款而被拒绝,或无法提示承兑或提示付款这一事实具有证据效力的文字证明,可分为拒绝承兑证明和拒绝付款证明。[1](P229)作成拒绝证明是追索权程序的重要手续之一,同时也是持票人行使追索权的重要程序之一。这是因为,追索权的行使虽然必须以持票人不获承兑或不获付款的发生为前提,即如果持票人未向付款人或承兑人提示承兑或提示付款的话,就不得行使追索权。但是追索权是持票人向其前手行使的,而其前手若要得知持票人已依法提示承兑或提示付款而被拒绝,并确定持票人已享有合法的追索权,就是需要持票人向其前手提供拒绝证明。这样持票人的前手才能相信持票人可以行使追索权并向其履行债务。因此,拒绝证明在保全持票人的享有的票据权利方面的重要性是不言而喻的。
一、拒绝证明的外在形式
拒绝证明的外在形式,是指能承担拒绝证明内容任务的载体。拒绝证明的外在形式具有至关重要的作用,具有证据的作用与价值。一个国家的票据所规定的拒绝证明的形式具有多样简便的特性,就能更好的保全持票人的票据权利。反之,则使持票人的行使追索权时会遇到更大障碍和耗费更多的精力和财力。长期以来,大多数国家将由一定的机关作成的拒绝证书作为唯一的法定的证明形式。但是,随着票据交易的日益发展,拒绝证书也因其手续繁琐而越来越不适应新的经济形式。于是,拒绝证明多样性势在必行。因此,虽然当今各国的票据法对拒绝证明的形式有着不同的规定,但是多数国家除规定拒绝证书这一主要的拒绝证明的形式外,还规定了其他一些简便易行的证明形式。
(一)拒绝证书
拒绝证书是传统的法定证明形式,它是用以证明持票人曾经依法行使票据权利,但未达目的或无从行使票据权利的要式公证书。由此可见拒绝证书应具有这些特点:(1),拒绝证书只能有特定机关制作。拒绝证书是要式的公证书而非不要式的私证书,所以只能有一定机关作成而不能由私人作成。如《日本拒绝证书令》第一条规定:“票据或支票的拒绝证书,由公证人或执行官作成。”我国台湾地区的票据法第106条规定:“拒绝证书,由持票人请求拒绝承兑地或拒绝付款地之法院公证处、商会或银行公会作成之。”但事实上仍只有公正机关制作。[2](P193)英国的《票据法》第51条第2款规定:“如果国内汇票遭到退票,只要持票人认为合适,得视具体情况或对拒绝承兑或拒绝付款作成公证记录。”[3](2),拒绝证书是法定的要式证明文书。拒绝证书作为要式的证明文件一方面可以为保护持票人的利益提供强有力的证据,持票人易于获得赔偿;另一方面对被追索人亦有益处,要求持票人作成拒绝证书而后赔偿,由于其具有较强的可信度从而能更好的防止诈欺行为。[4](p295)(3)拒绝证书是证明持票人曾依法行使票据权利或无从行使票据权利的书面证明材料。因此,拒绝证书不具有证券的特点,它仅是为了证明一种法律事实的存在,而不表示权利[4](p295)。
我国的票据法虽然规定了略式拒绝证明形式,但是对于拒绝证书未作规定,这不能说不是立法方面的一个缺憾。在我国当前的《票据法》现有的规定下,虽然持票人在无拒绝证书的情况下,仍然可以有其他形式来证明持票人已依法行使票据权利而被拒绝或无法行使票据权利。但是,拒绝证书作为拒绝证明最有证明力的形式,则更为适合面额较大和流通性较强的票据。另外,拒绝证书形式的拒绝证明是各国普遍存在的,而其他的拒绝证明形式是在各国规定的极不统一。因此,无论从对内完善票据制度还是从对外便利经济交流来看,我国《票据法》都应对于拒绝证书予以明确规定。
(二)拒绝证明的其他形式
拒绝证明的其他形式是指除拒绝证书之外的,能证明持票人依法提示承兑或提示付款而被拒绝的事实的法律文书。相对于手续繁琐的拒绝证书来说,其可被称为略式拒绝证明形式,主要包括退票理由书以及承兑人或付款人或者代理付款行在票据上记明提示日期、拒绝事由、拒绝日期并签章。
退票理由书,一般是指在持票人向承兑人或付款人委托的代理银行提示承兑或提示付款遭到拒绝后,由付款人委托的代理银行出具的,记载银行不承兑或不付款理由的书面证明文件。在市场经济日益发达的现代社会里,随着银行业的发展,银行作为社会活动的中介机构作用的增强,通过银行办理票据结算和转帐结算,越来越成为社会经济活动中法人或公民进行资金清算的主要形式。通过银行办理票据结算时,付款人应在发票前或票据到期日届满前,将资金存入其委托的付款银行,持票人可直接向付款银行提示承兑或提示付款,也可以委托其开户银行向付款银行提示承兑或提示付款。如果付款人在发票后或票据到期日届满时,其帐户上没有足够的资金支付票据金额,或有其他原因使持票人未获承兑或未获付款时,付款银行应填具退票理由书,直接退给持票人,或退回收款银行转交持票人。退票理由书是持票人已经行使票据权利而未获结果的证明,和拒绝证书一样是拒绝证明的一种形式,持票人持退票理由书行使追索权和持拒绝证书一样能够行使追索权。我国的《票据法》就规定了这种略式拒绝证明形式,并且将出具退票理由书规定为承兑人或付款人的一项义务。《票据法》第62条第二款规定:“未出具拒绝证明或者退票理由书的,应承担由此产生的民事责任。”①
持票人向付款人提示承兑,或者向承兑人或者付款人提示付款时,如果被拒绝承兑或付款的,持票人可以要求承兑人或付款人或者代理付款行在被拒绝承兑或被拒绝付款的票据上记明提示日期、拒绝事由并签章。这种签章式的拒绝证明形式比退票理由书更简便易行且有更广的适用范围。因此,不仅在我国,其他许多国家对此也都有规定,如美国《统一商法典》第3-510条就规定:“下列事项应允许作为证据,并构成对拒绝证书和上述任何退票通知的推定:(一)前条规定的正规格式文件,其意图是作成拒绝证书的;(二)则付款人、付款银行或提示银行在票据上或伴同票据所的专门盖章或局面记载,载明承兑或付款因符合拒绝事由而遭拒绝的;(三)付款人,付款银行,或任何托收银行,在其通常业务过程中所作的任何簿册或记录,显示拒绝的,即使由谁作的这种记录没有证明亦然。”[3]
二、拒绝证明的替代
无论是拒绝证书还是退票理由书都表现为直接从承兑人或付款人取得有关的证明。但是,在特别情况下,持票人无法直接从承兑人或者付款人处取得有关证明时,如果要行使追索权,则需要从有关机关取得相应的证明,以替代拒绝证明。
1、医院、公安机关等有关单位出具的承兑人或付款人死亡的证明。依据《票据法》第63条的规定,持票人因承兑人或者付款人死亡不能取得拒绝证明的,可以依法取得其他证明。这里的“其他证明”一般是指医院、公安机关等出具的死亡证明。另外,“其他证明”下可以是人民法院的宣告死亡判决书。
2、有关机关出具的承兑人、付款人逃匿的证明。依据我国的《票据法》第63条的规定,持票人因承兑人或者付款人逃匿而不能取得拒绝证明的,可依法取得其他相关证明。《票据管理实施办法》第28条将出具当事人逃匿证明的机关限定为司法机关。在司法实践中,司法机关之外国家机关出具承兑人、付款人逃匿的证明法院也通常予以认定有效。
3、人民法院的有关司法文书。《票据法》第64条第1款规定,承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的,人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力。换句话说,在承兑人或者付款人依法破产时,即丧失了对汇票进行承兑或者付款的能力,持票人不可能取得当事人直接出具的拒绝证明。《票据法》即允许持票人无须取得其他证明,而将人民法院有关的司法文书直接作为相应的证明,此时,即认为持票人具备行使追索权的有关形式要件。
4、有关行政主管部门的处罚决定。《票据法》第64条第2款规定:“承兑人或付款人因违法被禁令终止业务活动的,有关行政主管部门的处罚决定具有拒绝证明的效力。”与上述情形相同,承兑人或付款人因违法被责令终止业务活动时,承兑人或付款人不可能再为付款或承兑行为,持票人同样也不可能取得当事人直接出具的拒绝证明,故《票据法》允许持票人将有关行政主管部门的处罚决定作为相应的证明。此时,也认为持票人具备行使追索权的有关形式要件。
由此可见,依照我国《票据法》的规定,上述四种情形中持票人取得的有关合法证明都具有代替承兑人或者付款人出具的拒绝证明的效力,持票人向其前手行使追索权可依据这些合法证明而进行。国外的票据法对拒绝证明的替代问题也有所规定,如日内瓦《统一汇票本票法》第44条第6款规定:“付款人不论其已否承兑,或不获承兑汇票的发票人受破产宣告时,此种情况下,持票人行使追索权,只要出具法院的裁定书即可。”[3]德国的《汇票本票法》第44条第6款第2项规定:“提示登载在《联合公报》上或登载在规定刊登法院公务公告的报纸上的法院裁决公告应受到与出示法院裁决同样的重视。”[3]
三、拒绝证明的免除
一般而论,作成拒绝证明是为行使追索权的必经程序,如果持票人未在法定期限内请求作成拒绝证书,即发生丧失对前手的追索权的后果。但是,在一定的条件下也可以免除持票人请求作成拒绝证明。
1、在票据当事人有约定的条件下免除作成拒绝证明。作成拒绝证明虽为持票人行使追索权的必经程序,但由于作成拒绝证明的费用必须由被追索人负担,且作成拒绝证明实际上等于向公众证明该票据信用的不足,结果对票据债务人很不利。所以,票据法允许有关票据当事人在汇票上作“免除作成拒绝证明”或“退票时不承担费用”的记载。这样即节省了费用,又维护了票据债务人的信誉。[5](P120)如德国的《汇票本票法》第46条第2款就规定,经在汇票上加注“不负担费用”、“免于作成拒绝证明书”的批语或具有类似含义的批语并签名,出票人及任何背书人或保证人得免除持票人行使追索权而须作成拒绝证书或具有类似含义的证明的义务。[3]日内瓦《统一汇票本票法》第46条第1款也规定,发票人、背书人或票据保证人得在票据上记载“退票时不承担费用”或“免除作成拒绝证书”,或其他同义之文字并签名时,持票人可以不作成拒绝承兑证书或拒绝付款证书而行使其追索权。第三款规定,第一款记载,如为发票人所为,对于汇票上一切签名人均发生效力。发票人已为第一款之记载,但持票人仍作成拒绝证书时,应自负担其费用。但该记载如系背书人或票据保证人所为,而已作成拒绝证书者,其费用得向汇票上一切签名之人要求偿还。[3]我国台湾地区现行票据法第94条的规定与此基本相同。但我国台湾地区现行票据法第94条所规定的记载“免除作成拒绝证书”之人不包括票据保证人。我国的《票据法》对此问题未有规定,一般认为发票人或背书人或票据保证人如作此类记载的则不生票据法上的效力。
2、在符合法律规定的条件下免除作成拒绝证明。从国际上的立法规定来看,法定免除拒绝证明的事由主要是不可抗力。日内瓦《统一汇票本票法》第44条第4款规定:“如不可抗力之事由延至到期日后30日以外时,持票人得径行行使追索权,无须提示或作成拒绝证书。”[3]我国的《票据法》对此也未有明确的规定,但是,由于民法的基本原理在商法未规定问题上可适用,从民法理论方面来解释可以认为:当不可抗力发生并延续一定时间时,持票人如无法提示或作成拒绝证明,则持票人应可免除请求作成拒绝证明。
3、在已作成拒绝承兑证明时对拒绝付款证明的免除。对于此规则,笔者认为不需要法律予以明文规定,这是因为付款人既然拒绝承兑,则其为付款的可能性几乎没有了,所以能够毫无争议的认为拒绝承兑证明也可以当作拒绝付款证明。尽管如此,国际上的许多票据法都也进行了明确规定。如日内瓦《统一汇票本票法》第44条第款规定:“拒绝承兑证书作成后,无须再为付款之提示,也无须再付款之提示,也无须再请求作成拒绝付款证书。”

[参考文献]
[1] 范健.商法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2000。
[2] 谢怀??票据法概论[M].北京:法律出版社,1990。
[3] 余振龙,姚念慈.国外票据法[M]. 上海:上海社会科学科学院出版社,1990。
[4] 王小能.票据法教程[M].北京:北京大学出版社,2001。
[5] 赵威.票据权利研究[M].北京:法律出版社,1997。


[Abstract] Protest proof should be an abstract concept and its manifestation is not single but various. As the holder of bills can,t obtain protest of proof directly , the files of certain organs are also playing the substituting function as the protest proof. Furthermore, the holder of bills can also be exempted from providing protest proof to exercise the right of recourse under certain legal conditions.
[Key words] the Law of Negotiable Instruments, the right of recourse, protest proof, protest of bills


铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法

铁道部


铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法

铁建设[2001]21号

各铁路局、设计院、合资铁路公司,工程管理中心,建设开发中心:

为优化铁路建设项目的勘察设计成果,提高勘察设计质量和水平,现发布《铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法》,请各单位结合铁路建设项目具体情况,认真实施,并将执行中的问题和意见及时报部。


                        中华人民共和国铁道部

                         二○○一年三月十日

铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法

第一条、为规范铁路建设项目勘察设计咨询活动,优化铁路建设项目设计,提高勘察设计质量和水平,保证铁路建设项目取得最佳经济、社会和环境效益,制定本办法。

第二条、铁路建设项目勘察设计咨询是铁道部或业主、建设单位委托具有相应资质的单位对特定建设项目的勘察设计成果提出评价和优化意见,以及为勘察设计工作提供相关技术服务的活动。

第三条、本办法适用于铁路大中型建设项目预可行性研究、可行性研究、初步设计和施工图各阶段的勘察设计咨询。小型项目参照执行。

设计咨询工作应在研究报告和设计文件审查、施工图交付施工之前进行。

第四条、咨询工作的依据

1、国家有关法律、法规;

2、国家和铁道部的技术政策;

3、国家工程建设强制性标准;

4、国家和铁道行业有关设计规范;

5、铁路基本建设管理有关规定和办法;

6、铁路发展规划;

7、项目建设书、可行性研究报告批复意见;

8、设计文件审查批复意见;

9、勘察设计合同(或委托书)。

第五条、咨询的主要内容和重点

1、勘察咨询的重点是工程地质勘察工作,主要是现场核对地质情况,检查勘察工作是否达到规程、规范要求,勘察成果是否符合实际、能否满足设计需要,提出评价和补充意见。

2、检查预可行性研究、可行性研究和设计文件编制内容、深度和质量是否达到《铁路基本建设项目预可行性研究、可行性研究和设计文件编制办法》和有关规范、规定要求,提出评价和改进意见。其重点是:

预可行性研究阶段:运量预测、项目建设的必要性、线路走向、拟建规模、建设方案、主要技术标准、主要工程内容、环境影响、投资预估算、经济评价和建设时机等。

可行性研究阶段:项目建议书批复意见执行情况、线路方案、建设规模、主要技术标准、主要技术设备设计原则、重大桥隧和站场方案、重大过渡方案、环境保护与水土保护方案、主要工程数量、建设工程、投资估算、经济评价等。

初步设计阶段:可行性研究报告批复意见执行情况、局部方案比选、特殊工点技术措施、工程数量、主要设备数量、主要材料数量、用地及拆迁数量、防火设施、节能措施、环境保护与水土保持措施、施工过渡措施、施工组织、设计概算、设计文件的总体性和专业间的衔接等。

施工图阶段:检查初步设计鉴定意见执行情况;核查特殊结构计算是否正确,局部方案和工程措施是否需要优化,特殊工点技术措施是否可靠,防火、节能、环保、水保措施是否落实,施工过渡措施是否合理,标准设计图选用是否合理,设计图表及说明能否满足施工需要;核对工程数量、设备和材料数量、用地及拆迁数量等。

3、对勘察设计文件中违反国家有关法律、法规、政策和强制性技术标准问题提出改正意见。

第六条、咨询单位应同时具备下列条件:

1、具有甲级铁路勘察设计资质或甲级铁路工程咨询资质;

2、独立完成过同类型、同规模项目的工程勘察设计或咨询;

3、未承担该项目的勘察设计工作。

第七条、委托方和承接方应签订勘察设计咨询合同(或委托书),约定咨询工作的具体内容和要求、提供咨询资料和完成咨询报告的期限、费用及支付方式、其他协作条件等,明确双方的责任。

第八条、委托方应按约定的期限向咨询方提供咨询必需的文件和资料。

第九条、咨询方不得转包咨询业务,除勘察设计咨询合同约定外,不得将咨询业务分包给第三方。

第十条、委托方不得以任何理由要求咨询方从事违反法律、法规、政策和有关强制性技术标准的工作,不得授意咨询方提出不真实的咨询意见。

咨询方必须公正地从事咨询工作,对咨询报告的客观性和准确性负责,不准利用其身份搞不正当的活动。

第十一条、咨询方有权通过委托方要求勘察设计单位提供咨询工作所必要的有关资料;原勘察设计单位应当按要求提供除本单位专利和专有技术外的有关必要资料。

第十二条、委托方应及时将咨询报告交原勘察设计单位,原勘察设计单位应对咨询意见认真研究,必要时,可以书面形式向委托单位提出采纳意见和不同意采纳意见的理由。

第十三条、对有异议的咨询意见,在预可行性研究、可行性研究和初步设计阶段,由文件审查单位研究处理;在施工图阶段,由建设单位组织专家论证确定,涉及变更初步设计批复意见的,应报原审查单位批准后方可修改设计。

第十四条、原勘察设计单位负责对勘察设计文件进行补充和和修改,并对补充和修改后的勘察设计文件承担质量责任。

第十五条、咨询费参照国家物价局、建设部《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》([1992]价费字479号),根据咨询内容、工作量、难易程序等因素,由委托方与咨询方在合同(委托书)中约定。

第十六条、预可行性研究、可行性研究阶段的咨询费,铁道部委托的项目在前期费中列支;初步设计阶段的咨询费列入工程概算;施工图阶段的咨询费在招标降造费中列支。

第十七条、因委托方原因,增加咨询工作量时,委托方应向咨询方支付补偿费用。咨询方工作成效显著,委托方可适当增加咨询费。

咨询方因工作失误,未完成合同约定的工作目标时,应酌情减收、免收咨询费;

给委托方造成损失的,按合同约定承担相应的赔偿责任。

第十八条、本办法自发布之日起实行。

第十九条、本办法由铁道部建设管理司负责解释。