法官个性的分析与探讨

刘成江


　　法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank（弗兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
　　那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文），在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
　　法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[3]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
　　在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
　　法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
　　大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
　　法官的个性与正义：“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威，即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识，只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
　　司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为圣人，法官和任何普通公民一样，有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
　　程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足，通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括：第一，凡是利益受程序结果影响的人，应当有充分参与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六，法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉；第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由；等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约；它排除一切来自凌驾于程序之上的权力，也排除一切来自程序之外的干扰。
　　实现司法公开，实现对法官司法权力的制约，必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高，而诉讼程序也有了长足进步的时候，才可以指望“公平如大水滚滚，正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言：“法官的人格，是法律正义的最终保障。”

参考文献
[1] 参见[美]博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.北京：华夏出版社.2002.
[2] [美]博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.北京：华夏出版社.2002.
[3] 屈茂辉 佘佐鹏.论法官自由裁量权[J].南京大学法律评论.1998(秋季号).
[4] 尹志学.分权制衡与现代法治——孟德斯鸠三权分立学说的历史反思与现实启示[J].法律科学.1998.(4).
[5] 朱义坤.法律专业英语[M].暨南大学出版社.1996.P38.另参见贺日开.司法改革：从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识[J].法律科学.1999.(4).
[6] 石文龙.论法官与良知[N].人民法院报.2002-10-31.
国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于印发《价格行政处罚案卷管理规定》的通知

发改价监〔2013〕719号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市、新疆生产建设兵团发展改革委、物价局、深圳市市场监督管理局：
　　为进一步规范价格行政处罚案卷的立卷、归档和利用，我们对原《价格监督检查案卷管理规定》进行了修改，现将修改后的《价格行政处罚案卷管理规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

　　附件：《价格行政处罚案卷管理规定》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2013tz/W020130423313628775465.pdf



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家发展改革委
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年4月10日




附件


价格行政处罚案卷管理规定




第一章 总 则

　　　第一条 为规范价格行政处罚案卷（以下简称行政处罚案卷） 的管理，根据《中华人民共和国档案法》、《机关档案工作条例》、《机 关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定》等法律、行政法规 和规章，结合价格主管部门行政执法工作实际，制定本规定。
　　　第二条 价格主管部门行政处罚案卷的立卷、归档和利用，适 用本规定。
　　　第三条 行政处罚案卷是价格主管部门档案的重要组成部分， 价格主管部门应当健全工作制度，配备必要的工作人员和设施、设 备，做好行政处罚案卷的管理工作。
　　　第四条 价格主管部门的价格监督检查机构负责行政处罚案 卷的立卷、归档和利用；价格主管部门的档案管理机构负责对案卷 的管理进行业务指导。
　　　第五条 价格主管部门依法检查(调查),作出行政处罚决定或 者销案决定的案件，应当建立行政处罚案卷。

第二章 立 卷

　　　第六条 承办案件的检查(调查)组应当确定立卷责任人，立卷 责任人应当在行政处罚案件结案(销案)后三十日内完成立卷并移 交价格监督检查机构案卷管理人员。
　　　价格主管部门的其他机构和工作人员应当对立卷责任人的立 卷工作予以配合，不得将其掌握的应当入卷的文书材料销毁、隐匿 或者据为己有。
　　　第七条 行政处罚案卷由案卷封皮、卷内目录、入卷文书材料 以及卷内备考表组成。
　　　第八条 适用一般程序实施行政处罚的案件应当一案两卷（正 卷、副卷）。
　　　价格主管部门在实施行政处罚过程中制作的有法律效力和法 律意义的文书及其所附材料应当归入正卷；价格主管部门在实施行 政处罚过程中形成的内部请示、报告、批示、案件讨论记录等材料 应当归入副卷。
第九条 正卷应当按照下列顺序排列入卷文书材料：
（一）行政处罚决定书；
（二）检查（调查）通知书；
　　　（三）按照文书制作和证据提取的先后顺序排列询问笔录、现 场笔录（检查、调查）、检查（调查）登记表以及检查、调查过程中收集的其他证据材料。如果提取的证据较多，可以使用证据目录， 并将所有证据作为证据目录的附件入卷。证据目录的格式详见附 表；
　　　（四）按照文书制发时间排列：现场笔录（实施行政强制措施）、 证据先行登记保存决定书、责令暂停相关营业决定书。价格垄断案 件的专用文书按照制发时间排列：查询银行账户函、查封（扣押） 决定书、解除查封（扣押）决定书、中止调查决定书、恢复调查决 定书、终止调查决定书等；
（五）行政处罚事先告知书；
（六）陈述、申辩笔录；
（七）行政处罚听证通知书；
（八）听证笔录；
（九）责令退款通知书；
（十）延期 (分期)缴纳罚没款决定书；
（十一）履行行政处罚催告书；
（十二）申请人民法院强制执行书。
　　　送达回证、财物清单等辅助文书应当作为其主文书的附件，随 主文书一并入卷。
　　　第十条 副卷应当按照时间顺序排列内部请示、报告、批示、 案件讨论记录等材料。
　　　第十一条 适用简易程序实施行政处罚的案件和销案的案件 不分正、副卷，所有文书材料归入一卷，并按照下列顺序排列入卷：
（一）当场行政处罚决定书或者销案的处理决定；
（二）按照时间先后顺序排列其他文书材料。
第十二条 卷内文书材料一般只保留一份。卷内文书附有多个 附件的，其附件按照收集或者形成的时间先后顺序排列。
第十三条 卷内文书材料经过系统排列后，应当逐页统一编 号。文书材料的页码应当使用阿拉伯数字，正面书写在右上角，背 面书写在左上角，背面无字迹的不编页号。
案卷封皮、卷内目录、卷内备考表及卷底不编页号。
　　　第十四条 立卷责任人应当制作卷内目录并填写案卷封皮上 “卷号”以外的其他栏目内容。
　　　案卷封皮和卷内目录必须使用碳素墨水或者蓝黑墨水书写或 者使用计算机打印。
案卷封皮、卷内目录的格式详见附表。
　　　第十五条 立卷责任人装订前应当对文书材料进行全面检查， 并根据不同情况作如下处理：
　　　（一）对已破损、褪色或者易破损、褪色的文书材料，应当进 行修补或者复制。复制的材料应当与原件一同入卷；
（二）入卷材料标准尺寸为 210mm?97mm。纸面过小的材料， 应当加贴衬纸；纸面过大的材料，应当按照标准尺寸大小折叠整齐；
（三）横印材料应当字头朝装订线摆放，并按照标准尺寸大小 折叠整齐；
（四）装订部位过窄或者有文字的材料，应当用纸加衬边；
（五）文书材料上的金属物应当拆除；
　　　（六）作为证据考查日期的信封，应当保留原件，打开展平并 保留邮票（戳），加贴衬纸。
　　　第十六条 行政处罚案卷应当装订成册。案卷装订采用三孔一 线的装订方法，装订应当整齐、固定，不压字迹，便于翻阅。 行政处罚案卷所含文书材料较多的，应当分册装订，每册不超 过 200 页。
　　　第十七条 对于难以入卷保存的物证、视听资料、电子数据等 证据材料，有条件的，可以拍摄、冲洗或者打印后入卷；难以拍摄、 冲洗或者打印的，应当将相关证据材料装入证据袋另行保存。
证据袋封面的格式详见附表。


第三章 归 档

　　　第十八条 立卷责任人在完成文书材料立卷后，应当将行政处 罚案卷移交给案卷管理人员。
　　　第十九条 行政处罚案卷的保管期限一般为三十年。有下列情 形之一的，应当永久保存：
（一）罚款数额巨大的；
（二）涉及国务院有关部门或者省级人民政府的；
（三）责令停业整顿或者建议吊销执照、撤销登记的；
（四）价格主管部门认为需要永久保存的其他案卷。
　　　由国务院价格主管部门查处的案件，其数额巨大的认定标准为 1 亿元以上；省级以下价格主管部门查处的案件，数额巨大的认定 标准由各省、自治区、直辖市价格主管部门规定。
　　　第二十条 案卷管理人员应当按照本规定第二章规定的立卷 要求对行政处罚案卷检查验收。检查验收合格的，办理接收手续， 在案卷封皮上填写按照本规定第二十二条规定编制的卷号；不合格 的，应当要求立卷责任人重新整理装订。
　　　　第二十一条 办理接收手续后，案卷管理人员应当将行政处罚 案卷置于规格统一的卷盒中，并在卷盒相应位置填写所存案卷的起 止卷号和保管期限。
　　　第二十二条 行政处罚案卷的卷号按照结案（销案）时间编制， 编号格式为：“****年***价监（检）卷***号”。 适用一般程序进行行政处罚的案件，正卷在卷号后加“（正）”， 副卷在卷号后加“（副）”；适用简易程序进行行政处罚的案件，在 卷号后加“（简）”；销案的案件，在卷号后加“（销）”。
第二十三条 行政处罚案卷一经归档，任何人不得抽取、涂改、 增删卷内文书材料。确需修改的，经价格主管部门负责人审批同意 后，可以修改，并由案卷管理人员在卷内备考表中详细记录修改的 时间、内容和原因等信息。
卷内备考表的格式详见附表。
　　　第二十四条 行政处罚案卷附有证据袋的，应当在证据袋上标 明对应的卷号，妥善保管。
　　　第二十五条 对超过保管期限的行政处罚案卷及其对应的证 据袋，经价格主管部门负责人批准，依法处理。


第四章 案卷利用

　　　第二十六条 价格监督检查机构的执法人员因工作需要，可以 查阅行政处罚案卷；经价格监督检查机构负责人批准，可以借阅行 政处罚案卷。
　　　第二十七条 上级价格主管部门可以查阅或者调阅下级价格 主管部门的行政处罚案卷。
　　　第二十八条 其他价格主管部门，各级司法、纪检监察机关因 办案需要，经价格监督检查机构负责人批准，可以查阅行政处罚案 卷正卷；确需了解副卷有关内容的，经价格主管部门负责人批准， 可以查阅副卷。
　　　第二十九条 借阅人、调阅人归还行政处罚案卷时，案卷管理 人员应当检查有无拆封、短缺、污损等情况。发现问题应当及时报 告价格监督检查机构负责人，对受损文书材料进行修补，并在卷内 备考表中记录案卷受损、修补情况。
　　　第三十条 查阅案卷是指查阅人在指定时间、地点查看、阅读 行政处罚案卷。经价格监督检查机构负责人批准，可以对卷内的文 书材料进行摘抄或者复制。
第三十一条 借阅案卷是指借阅人将行政处罚案卷带出保管地点，到其他工作场所查看、阅读、摘抄或者复制。借阅一般不超 过三个工作日，超过规定期限的，案卷管理人员应当催还。
第三十二条 调阅案卷是指上级价格主管部门将下级价格主 管部门的行政处罚案卷调出查阅、摘抄或者复制。调阅一般不超过 一个月，超过规定期限的，案卷管理人员应当催还。
第三十三条 立卷责任人和案卷管理人员应当严格遵守保密 制度，不得违反规定向任何单位或者个人提供行政处罚案卷或者泄 露行政处罚案卷内容。
　　　查阅、借阅、调阅人不得向任何单位或者个人泄露行政处罚案 卷内容或者提供依法取得的摘抄件、复制件。


第五章 法律责任

　　　第三十四条 立卷责任人违反本规定，有下列情形之一的，责 令改正；情节严重的，依法给予行政处分：
（一）不按照规定立卷或者未在规定期限内立卷的；
（二）将应当入卷的文书材料据为已有的；
（三）泄露行政处罚案卷内容的；
（四）将材料损坏、遗漏或者丢失，造成行政处罚案卷损失的；
（五）应当给予行政处分的其他情形。
　　　第三十五条 案卷管理人员有下列情形之一的，责令改正；情 节严重的，依法给予行政处分：
（一）不按照规定归档的；
　　　（二）明知所保存的行政处罚案卷面临损坏可能而不提前采取 措施，造成损失的；
（三）泄露行政处罚案卷内容的；
（四）不按照规定借出、调出行政处罚案卷的； （五）应当给予行政处分的其他情形。
　　　第三十六条 价格主管部门有下列情形之一的，由上级价格主 管部门责令改正，并可以给予通报批评：
（一）不制作或者不按照规定制作行政处罚案卷的； （二）损毁、丢失行政处罚案卷的；
（三）涂改、伪造行政处罚案卷的；
　　　（四）违反法律、行政法规、规章的规定公布或者销毁行政处 罚案卷的。


第六章 附 则

　　　第三十七条 由价格行政处罚引起的行政复议案件案卷立卷， 可以参照本规定第十二条至第十七条的规定执行；归档和利用，可 以参照本规定第三章、第四章的规定执行。
　　　第三十八条 各省、自治区、直辖市价格主管部门可以制定实 施细则。
第三十九条 本规定由国家发展和改革委员会负责解释。

　　　第四十条 本规定自 2013 年 7 月 1 日起施行，国家发展和改革委员会 2005 年 6 月 22 日印发的《价格监督检查案卷管理规定》 同时废止。





附表：
1.案卷封皮
2.卷内目录
3.证据目录
4.卷内备考表
5.证据袋封皮



表 1
案 卷 封 皮

（价格主管部门） 价格行政处罚

案 卷







　　　　　　　　　　年 价监（检）卷 号（）

案件名称
　当 事 人 执法人员 结（销）案
时间
保管期限
本卷共 册第 册




表 2
卷 内 目 录
序号 材 料 名 称 页次 备注



表 3
证 据 目 录
序号 证据名称 起始页码 备注



以上证据材料附后。





表 4
　　　　　　　　　　　　　　　　卷 内 备 考 表
案卷修补情况说明：

(本栏用于记载和说明行政处罚案卷的修补情况。因案卷保管、利用 等原因造成卷内材料破损的，案卷管理人员应当及时进行修补，并记 录卷内材料破损及修补情况。每次修补，都应由修补人签名确认，注 明日期。)






卷内文书材料修改情况：

（本栏用于记载和说明卷内文书材料修改情况。经价格主管部门负责 人审批同意，可以对卷内文书材料进行修改，案卷管理人员应当详细 记录修改的时间、内容和原因等信息。每次修改，都应由修改人签名 确认，注明日期。)


表 5
证 据 袋 封 皮

（价格主管部门） 价格行政处罚
证 据 袋




　　　　案卷号 年 价监（检）卷 号
　　证据袋编号

　证据袋存放地点

　　　　　证据 提取
序号 提取地点 提取人 所证明的主要内容
名称 时间