宁波市文物市场管理办法

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宁波市文物市场管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市文物市场管理办法
宁波市人民政府
宁波市人民政府令第92号


(2001年6月15日宁波市人民政府第二十四次常务会议通过,自2001年7月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强本市文物市场管理,打击文物非法交易,保障文物经营活动的健康有序发展,根据《中华人民共和国文物保护法》及其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市范围内经营文物和文物监管物品的单位和个人都应当遵守本办法。
第三条 本办法所称文物市场是指经文物行政管理部门核准设立的文物专营商店、文物监管物品交易场所、文物艺术品拍卖场所等。
第四条 本办法所称文物是指国家规定可以在市场流通的下列物品:
(一)1911年以前中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器及其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻及雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等。
(二)1911年至1949年间中国和外国制作、生产、出版的前项物品中具有一定历史、科学、艺术价值的物品。
(三)国家文物行政管理部门确定的1949年后已故著名书画家的作品。
第五条 本办法所称文物监管物品,是指1911年至1949年间中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器及其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻及雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等(包括公元1795年至1910年间的部分残次品者),但上述物品中符合第四条第(二)项的除外。

第二章 管理机构
第六条 市文物行政管理部门负责本市文物市场的统一管理。其职责是:
(一)负责对申请开办文物监管物品市场和申请经营文物监管物品者的审核,受省文物行政管理部门委托负责对《文物监管物品经营许可证》的发放、年检,负责对文物监管物品经营户的培训等工作。
(二)组织对文物拍卖标的的鉴定和国内流通的文物监管物品的鉴定;配合省文物出境鉴定机构对文物监管物品的出境鉴定。
(三)负责文物市场的日常管理,依法查处文物和文物监管物品经营活动中的违法行为。
(四)对全市文物市场出现的有关情况予以协调、指导。
第七条 各县(市)、区文物行政管理部门负责辖区内文物市场管理。其职责是:
(一)负责对申请经营文物监管物品者的登记、核准,并向市文物行政管理部门报审。
(二)协助市文物行政管理部门做好文物拍卖标的和国内流通的文物监管物品的鉴定;配合省文物出境鉴定机构和市文物行政管理部门做好文物监管物品的出境鉴定以及经营者培训等有关事宜。
(三)负责文物市场的日常巡查管理,依法查处文物违法经营活动。
第八条 公安、工商、海关、税务等部门应当按各自职责做好文物市场管理工作。

第三章 申请与审批
第九条 在本市行政区域内以收购、销售、寄售、典当、拍卖等方式经营文物监管物品的,必须向文物行政管理部门申请领取《文物监管物品经营许可证》。未取得许可证的,不得擅自经营。
文物专营商店自然具备文物监管物品经营资格。
文物经营者的资格审批按国家有关规定办理。
第十条 申报领证的经营者需具备下列条件:
(一)有熟悉文物专业知识和法律、法规的经营管理人员;
(二)有固定的经营场所和必要的经营设施;
(三)有与经营规模相适应的资金。
第十一条 申请开办文物监管物品市场和经营文物监管物品资格需提供下列资料:
(一)申请报告;
(二)经营单位负责人或个体经营户主的简历、从业经营情况及身份证复印件;
(三)固定经营场所凭证等有效证件;
(四)个体经营者申请经营文物监管物品的,需提交所在街道办事处或乡镇人民政府的证明;
(五)开办文物监管物品市场的,需提交开办市场的可行性报告。
第十二条 申报领证的经营者应先向所在地县(市)、区文物行政管理部门提出申请,县(市)、区文物行政管理部门在资料齐全的情况下予以受理,并在7个工作日内赴实地察看,对申领经营许可证者的有关情况进行核实。在报经市文物行政管理部门审核,省文物行政管理部门批准后,5个工作日内通知审批合格的申领者,领取《文物监管物品经营许可证》。
申领者凭《文物监管物品经营许可证》,向辖区工商行政管理部门领取《营业执照》后方可营业。

第四章 经营管理
第十三条 国家所有的馆藏文物不得出售,不够馆藏标准的文物和文物监管物品,按国家有关规定办理。
第十四条 文物监管物品的经营者需变更经营范围、地点或经营方式的,应按本办法第十一、十二条的规定办理变更手续。
未经市文物行政管理部门批准,文物监管物品经营者不得转承包。
第十五条 在本市范围内以展览会、展销会等形式从事文物和文物监管物品经营活动的主办者,应当对经营者的资质进行审查,并在开展前15日内到文物行政主管部门进行登记备案。
第十六条 经营文物和文物监管物品,经营者应按品类如实填写申报清单,由市文物鉴定组定期负责鉴定,经核准加贴鉴定标识后方可上柜销售。鉴定标识由市文物行政管理部门统一印制。
销售文物和文物监管物品,必须明码标价。
文物或文物监管物品经营者应对物品的来源及名称、规格、数量、价格等进行登记,并做好经营活动情况记录。
第十七条 文物监管物品外销经营者,应在规定时间内将文物监管物品外销清单报由省文物局委托的所在地文物行政管理部门,由省文物出境鉴定机构对申请出境的文物监管物品进行鉴定。外销清单报市文物行政管理部门备案。
第十八条 文物监管物品经营者,须在经营场所悬挂《文物监管物品经营许可证》,外出收购须携带《文物监管物品经营许可证》副本。
第十九条 《文物监管物品经营许可证》有效期为3年,经营者应当在《文物监管物品经营许可证》有效期满前1个月内,向市文物行政管理部门办理续期换证手续。
《文物监管物品经营许可证》实行年检验审制度,经营者每年应按规定时间到市文物行政管理部门办理年检手续。
第二十条 在本市范围内进行文物拍卖活动的,文物拍卖者应在发布拍卖公告15日前,将文物拍卖的全部资料报送市文物行政管理部门审核。
文物拍卖的申报资料包括:拍卖企业的《经营许可证》复印件,文物拍卖标的登记表(包括文物类别、名称、作者、尺寸、形式、时代、起拍价、征集来源范围等),文物拍卖标的照片。
市文物行政管理部门在资料齐全的情况下予以受理,并在受理后5个工作日内组织市文物鉴定组对文物拍卖标的进行鉴定。经鉴定、许可后,文物拍卖者方可发布拍卖公告。
第二十一条 文物和文物监管物品经营者、文物拍卖单位,应当按照规定支付鉴定费。

第五章 法律责任
第二十二条 违反本办法有下列行为之一的,按以下规定处罚:
(一)未按本办法规定取得文物或文物监管物品经营资格,擅自进行文物或文物监管物品收购、销售、拍卖等活动的,由工商行政管理部门或由工商行政管理部门根据文物行政管理部门的意见,没收其非法所得和非法经营的物品,并处2000元以上10000元以下罚款。
(二)超越经营范围经营文物或文物监管物品的,经工商行政管理部门会同市文物行政管理部门检查认定,由工商行政管理部门处1000元以上10000元以下罚款;情节严重的,由文物行政管理部门依法吊销其文物或文物监管物品经营许可证。
(三)文物和文物监管物品未经鉴定、加贴鉴定标识而上柜销售或伪造、挪用、涂改文物鉴定标识的,由文物行政管理部门给予警告,并可处1000元以上5000元以下罚款。
(四)文物或文物监管物品经营者,未履行本办法规定的《经营许可证》管理制度,由文物行政管理部门责令其限期整改,逾期不改的,可处100元以上1000元以下的罚款。
(五)将私人收藏的文物私自卖给境外人员和外国人的,由工商行政管理部门处以10000元以下罚款,并没收其文物和非法所得;文物属国家禁止出口的珍贵文物,依法以走私论处。
(六)抗拒监管或阻碍文物行政执法人员依法稽查的,由公安部门按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
(七)违反《中华人民共和国海关法》规定的行为,由海关依法给予处罚。
第二十三条 单位和个人发现经营国家禁止销售的文物的,应报告文物或工商行政管理部门。对检举有功的单位和个人,有关部门给予表彰和奖励。
第二十四条 没收的文物和文物监管物品,由市文物行政管理部门组织鉴定。经鉴定应当由国家收藏的,无偿交国家文物收藏单位收藏;不够馆藏标准的,根据国家有关规定处理,所得款项按规定上缴国库。
第二十五条 文物行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第二十六条 本办法自2001年7月1日起施行。1991年3月28日宁波市人民政府发布的《宁波市流散文物保护管理规定》同时废止。


2001年6月25日
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无意思联络的共同侵权行为
-----共同侵权行为研究

一. 无意思联络共同侵权是共同侵权行为和无意思联络数人侵权行为的联系所在

共同侵权行为的概念:共同侵权行为是指加害人为两个或两个以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,加害人应当承担连带责任的侵权行为。单独侵权行为中,加害人只有一个,因此过错和责任的认定相对简单。在共同侵权行为中,由于主体的复合性,即加害人是多数人,对共同过错的认定就比较复杂,需要从行为,结果,因果关系等多方面加以综合考察,在单独侵权行为当中,只存在一种法律关系,即加害人与受害人之间的关系,而在共同侵权行为中实际上存在着内外两种法律关系,就外部而言加害人与受害人之间发生了一种法律关系,而与此同时,在加害人内部即加害人之间也因共同加害行为产生了一种法律关系。正是因为共同侵权行为存在着两种法律关系,其纠纷的解决相对于单独侵权行为所引发的纠纷的解决而言更复杂,更困难。正是基于此,许多国家的法律对后者区分了两种诉讼:一种是由受害人向一个或多个共同侵权人提起的诉讼,称为主诉;另一种是向受害人支付全部赔偿费用的一个或几个加害人,向其他共同侵权人提起的责任分担之诉,称为追偿之诉。
所以,共同侵权行为的特征有四个:一是主体的复合性,即有两人或两人以上的加害人存在;二是行为的共同性,即数人之行为相互关联。构成一个统一的致害原因;三是结果的单一性,即共同的加害行为所生之损害结果为一个统一而不可分割的整体;四是责任的连带性,是指所有共同侵权行为人应依法承担连带责任。其中,行为的共同性是共同侵权行为最本质,最重要的特征。
有关共同侵权行为的几种理论学说 共同侵权行为属于一般侵权行为中的一种特殊形式,有关其界定,不仅理论上尚有争论,而且立法上也表述的不够清楚。从各国法律均规定共同性为共同侵权行为的构成要件,但究竟为“行为共同“抑或是”意思共同“各国法律均未规定,而各国学者们对共同性的理解又多有不同,有人主张主观说,有人主张客观说,有人采取折衷说,正是由于法律规定的不确定性和学者意见的大相径庭,才导致了实务中法律适用的偏差。
客观说否认共同侵权的构成需要加害人的意思联络,正如民法学家史尚宽所言:“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,尚各自之行为,客观上有关联共同,即为足已。”
主观说认为加害人间不仅需要行为之分担,且须有意思之联络(即共同意思),至少限度,亦须有共同之认识始可,否则若偶然的数人行为结合时,即难认为共同侵权行为。我国民法学者王利民也认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错,既包括共同故意,也包括共同过失。
折中说认为,判断熟个加害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两方面来分析,才能兼顾受害人利益和加害人负担,进而实现侵权行为法平衡社会利益的主要功能。从主观方面而言:(1)各加害人均有过错,或为故意,或为过失,考虑数个加害人的主观方面的因素但是不要求共同的故意或者意思联络;(2)过错的内容应当是相同或者相似的,过错的内容是指加害人的具体的心理状态,如对他人之生命健康权试图进行加害,或者对他人之生命权疏于应有之注意。从客观方面而言:(1)各加害人的行为具有关联性,构成一个统一的,不可分割的行为整体;(2)各加害人的行为均构成损害结果发生原因不可或却的一部分。共同侵权行为在客观方面的特征,将其与多因现象的侵权行为(如多因一果,多因多果)区别开来。于共同侵权行为,各共同加害人的行为具有关联性,不可分割,共同构成一个统一的行为,这一行为是损害结果发生的唯一原因;相反,多因现象的侵权行为,各个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因。
综上所述,对共同侵权行为共同性要件的不同定位将直接决定无意思联络的数人侵权行为这一特殊的侵权行为的归属。

如果对共同侵权行为共同性要件采主观说,那么,于无意思联络的数人侵权情形,各加害人并无侵权的意思联络,其各个行为仅是偶然结合在一起导致损害结果的发生,因此,去意思联络的数人侵权与共同侵权行为判然有别,各个行为人将分别对损害结果承担个别侵权责任而不是连带责任,这将限缩共同侵权行为及连带责任的适用从而减轻加害人的负担。
如果对共同侵权行为的共同性要件采取客观说,那么,无意思联络的数人侵权行为的个加害人虽对损害结果的发生并无共同故意或者共同过失,但因各个行为关联共同,因此构成共同侵权,进而各个行为人应对损害结果承担连带责任,那么无疑将会对受害人提供更有力的保护与救济。
如果立法者想平衡社会利益,那么对共同侵权行为要件采取折中说当为自然之理。无意思联络的数人侵权行为则应当具体问题具体分析。大多数情况下,无意思联络的数人侵权行为就是共同侵权行为。
三种学说各具其理,难分孰是孰非。如此看来,欲求问题之根本解决,只有待立法机关对“共同”的含义作出明确解释或最高司法机关发挥其司法造法之功能,类型化示范性之判决进而对法律条文之适用作出解释。但是,现代民法关于共同侵权行为类型的规定还是一致的,归纳起来有以下五种类型:第一,基于共同意思联络的一致行为,例如合谋伤害等;第二,基于违反共同注意义务的过失,例如共同作业人疏忽大意造成事故;第三,基于共同关联行为和分别的过错(故意或过失),例如两车想撞致车上乘客受伤;第四,基于分别过错的结合,例如某重病患者因数家医院无理拒绝收治而延误致死,数家报纸同时报道一项不真实消息致使他人名誉损害;第五,共同危险行为,亦称准共同侵权,是指在相同时间和地点从相同行为的数人中不能够确知谁为加害人时,基于推定确定,但加害人可以通过证明自己没有过失或其过失不具有共同性而主张免责。
笼统的说,共同侵权行为可以划分为1,有意思联络的共同侵权行为和2,无意思联络的共同侵权行为,而无意思联络的数人侵权行为可以分为2,无意思联络的数人共同侵权行为和3,无意思联络的单独侵权行为。如图所示:

1.有意思联络的共同侵权行为 2.无意思联络的共同侵权行为 3.无意思联络的单独侵权行为

第2部分即为两者的结合点,也正是共同侵权行为和无意思联络数人侵权行为的联系所在。










二,区别加害行为直接结合和间接结合的方法和意义
我国《民法通则》第133条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》指出:“教唆,帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担民事责任。”“教唆,帮助无行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。”“教唆,帮助限制民事行为能力的人实施侵权行为的为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”这一司法解释补充了立法上的疏漏,使我国关于共同侵权行为的规定更加的科学,完善,同时也使我国关于共同侵权行为的规定更加科学,完善。无意思联络的数人侵权制度在我国不仅是法学理论和司法判例的产物,而且为法律所规定,但当时法院处理此类案件所依据的也仅仅是理论而非法律。传统的共同侵权观拘泥于共同意思联络的观点,否认基于过失的共同侵权行为,这种观点已落后于时代的发展。现代侵权法的发展主要集中在非故意侵权领域,尤其是事故致损领域,因此,在司法实践中多数国家均突破传统的共同意思要件的束缚,建立了共同的过失规则,从而使现代共同侵权范围得以扩张,包括了传统的共同侵权和多因一果等多数加害人致损的情形。2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“两人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意,共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的,构成共同侵权,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
根据这条司法解释的规定,无意思联络的数个侵权行为直接结合则构成共同侵权,而无意思联络的数个侵权行为间接结合则不构成共同侵权。相应的所应负的责任形式也有所区别,构成共同侵权则负连带责任,不构成共同侵权则负各自责任。结合以下的案例来进一步说明:
案例一:1999年8月6日9时10分,被告杜吉宝无证驾驶闽d-50070农用车,撞到坐在集美区灌口镇东辉小学边休息的原告庄恩岳及其停放在旁边的两轮摩托车,造成原告右侧盆骨闭孔双骨折,右关节活动动能丧失29。6%,经伤残评定为十级。此事故经集美交警大队派员现场调查取证,于1999年8月10日作出第9908329号“道路交通事故责任认定书”认定:(1)杜吉宝无证驾车,遇情况采取措施不当,违反了《道路交通管理条例》第25条,第7条第2款,根据《道路交通事故处理办法》第19条,应负本事故全部责任。(2)庄恩岳不负本事故责任。”本起交通事故的肇事车辆d—50070农用车系被告魏生友所有,1999年8月6日魏生友将车停在杜吉宝看管的工地时,将车钥匙放在车上。该起交通事故造成原告庄恩岳经济损失共计人民币21732。06元,其中包括摩托车施救费100元,摩托车维修及材料3265元,医疗费3316。20元,继续治疗费75元,住院伙食补助费750元,误工费3233。61元,残疾生活补助费9870元,护理费922。25元及交通费200元。被告杜吉宝于事故发生后分几次共支付原告4500元。
被告魏生友辩称,其停车后车钥匙放在车上,杜吉宝未经其同意上车开出6-7米时,其上车制止杜吉宝开车,杜吉宝要刹车时却踩到油门,致使事故发生,本起交通事故应由杜吉宝负主要责任。
被告杜吉宝辩称,魏生友于事故当时是在车上教其开车,并不是在制止其开车,魏生友对此事故应负一定的责任。

结合上述立法例及学理之分析。我们可知,共同侵权行为,首先是侵权行为,其构成应当符合某一特定侵权行为之构成要件。如本案中两被告共同侵害原告身体完整权,已具备了行为的违法性(违反了《道路交通管理条例》),损害(原告身体健康受到了侵害),因果关系,过错(违反了对原告的安全注意义务)这四个要件。但作为共同侵害他人身体的侵权行为,除了上述四个要件之外,还有一些特别的构成要件,才能构成“共同”,也才能让加害人承担连带责任。共同侵权行为的特别构成要件包括:主体的复数性,行为(或意思)的共同性,结果的统一性,责任的连带性。
本案中,被告杜吉宝违反《道路交通管理条例。第25条‘机动车驾驶员必须经过车辆管理机关考试合格,领取驾驶证,方准驾驶车辆“的规定,无证驾车,遇情况采取措施不当,以致发生交通事故,造成原告身体损害。因此,作为致害庄恩岳的直接负责人,被告杜吉宝对此次事故的发生有重大过失。被告魏生友做为农用车的所有人和驾驶员,将车停在杜吉宝看管的工地上,将车钥匙放在车上,在事故发生时对其车辆管理不善,致使杜吉宝有机会驾驶车辆,是造成本次事故的原因之一,对此次事故的发生存在一定的过错。因此,在本案中两被告虽然没有共同侵权的意思联络,但是由于被告杜吉宝的过失行为与被告魏生友的过失行为的结合,而共同侵害了同一受害人庄恩岳的人身完整权,导致俩原告的损失,故对两被告的加害行为的共同性应当认定成立。根据交警部门的责任认定书,被害人庄恩岳不负事故责任,故本案中也不存在混合过错的问题。根据〈民法通则〉第130条”两人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”的规定,两被告的行为构成共同侵权行为,应对原告的损失承担连带赔偿责任。
案例二:甲县建筑勘察设计室修建职工联建防,并吸收单位外其他人员参加联建,由乙物资站负责该楼的下水管道安装。该楼房底楼为商业门市营业用房,二楼以上为住宿房,内装饰采取各联建户在不改变原结构的情况下自行办理的饿方式进行,门市房极其以上楼层共用一个排水系统。楼房竣工后,符丙购买该楼底楼门市房作仓库使用,其上共用一个排水系统的各楼住户也先后对各自的饿房屋进行了装修。后符丙发现其门市屋顶及门面漏水,侵湿了部分仓内货物导致损失,并支出转移商品搬运费,管道维修费,有关部门勘验鉴定费若干。
经鉴定,物资站安装的下水道符合国家标准。但有证据证明,在渗漏发生后,物资站安装的下水道符合国家标准。但有证据证明,在渗漏发生后,物资站在维修堵塞管道时,曾将堵塞的横主管出口处下降了2厘米,这表明原安装时横主管道的出口高于了进口部位,违反了安装规则,是造成堵塞的主要原因。另在维修时拾出的堵塞物中,找到散开的5米钢卷尺一个。可确认,同一排水系统的楼上各住户装修房屋,含有水泥沙浆的污水从下水管道排放,遇逆坡管道处淤结,结块成为堵塞物;下水道安装或各户装修都有将钢卷尺掉入管道的可能性,不易排出,与结块的水泥沙浆一起,堵塞了管道,使排放的污水反从2楼厕所等污水进口溢出,再渗到底楼门市,故造成了损害。
后符丙诉至法院,要求乙物资站和及其楼上各住户赔偿其商品损失,层面和卷帘损失以及处理事故所花费的费用若干。法院最终判决由乙物资站赔偿了原告大部分损失,其他损失有其他被告分摊。
本案的损害发生的原因之一,从因果关系上属于:“多因一果”的类型。被告乙物资站安装的排水管横主管不符安装规范,是造成管道堵塞的主要原因:其他被告装修房屋时排放的水泥沙浆等具有凝固性的圬物随污水排入下水道遇不规范横主管淤积,是堵塞发生的必要条件。其中,乙物资站安装的横主管不符合规定是发生堵塞的主要原因,主要原因在因果关系中的原因大于其他原因,仅此就可以决定其责任要大于其他的被告,况且不排除其在施工中将钢卷尺遗留在管道中,从而确定其负担主要责任。
其他被告只是依其有装修行为推定排放造成了堵塞的泥沙,而单独一户排放难以造成堵塞,虽也不排除各自施工中将使用的钢卷尺掉入下水道,但毕竟每户在其中所起的作用很小,故每户在本案中的原因力大大小于乙物资站,因此他们承担的责任也要明显小于乙物资站。据此,本案中各个被告各自责任的大小,完全可依其行为对结果的原因力来予以确定。
本案各被告的行为是在不同时间发生的,且均是各自独立实施的,他们在主观上并无意思联络。从这样的事实来看,似各被告均为单独侵权。但是仅有各被告的单独行为,是不会发生本案的损害结果的。本案损害结果是各被告的行为因客观,偶然的原因结合在一起才发生的是一种共同损害。从这个意义上说,属于多因现象的侵权行为。该种侵权行为的法律效果与共同侵权有所不同,各行为之间不负连带责任,而只对自己的行为负责任。本案判决各被告人各负其责,未判连带责任,就是由这种多因一果侵权行为的性质来决定的。
从法理上来分析:无意思联络的数人侵权行为是指数人在行为前无共同的意思联络,也无共同的过失,但数人的行为导致同一受害人某种损害。其法律特征在于:1。各行为人的行为偶然结合会造成对受害人的同一损害。由于数人在主观上无意思联络,只是因为偶然因素指使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一损害后果。使各行为人的行为结合在一起的因素,不是主观因素,而是行为人所不能预见和认识的客观的,外来的,偶然的情况。2。各行为人无意思联络。无意思联络数人侵权与一般共同侵权行为的区别在于主观方面,即无意思联络的共同侵权行为之间,主观上无意思联络。所谓意思联络是指事先通谋,即各行为人事先具有统一的致他人损害的故意。在无意思联络的共同侵权中,行为人不仅没有共同故意,也没有共同过失。所谓共同过失是指各行为人对自己和他人的行为和后果应有预见和认识,但因为疏忽大意或懈怠而没有认识。无意思联络的共同行为人通常并没有任何身份关系和其他联系,彼此之间甚至根本不认识,因而不可能认识到他人的行为性质和后果,尤其是各行为人不能预见到自己的行为会和他人的行为结合,并造成对受害人的损害。若各行为人能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合,并造成对受害人的同一损害,则构成一般共同侵权。3。由于各行为人之间无共同过错,因此不能使行为人共同负连带责任,而应根据各行为人的过错程度确定各自应承担的责任。从侵权法的“自己行为责任”的基本原则出发,无意思联络的数人侵权结果发生以后,由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成同一损害,不能要求其中一人承担全部责任或连带责任,即不能按一般共同侵权的规则处理,而应是由各行为人对各自的行为造成的后果负责。民法对一般共同侵权行为人规定连带责任,是因为数个侵权行为之间具有共同过错,主观上的共同过错使数个侵权人的行为结合成为一个整体,因而各行为人应负连带责任,而仅因为自己的行为与他人的行为偶然的结合就使其负连带责任未免过于苛刻,且与侵权法的基本规则相悖。
无意思联络的数人侵权与一般共同侵权在承担责任上是不同的。当然,无意思联络的行为人对自己的行为的后果负责,是以各人的损害部分能单独确定为前提的。所以当数个加害人对自己的损害部分不能确定时,即无意思联络的行为人无法只对自己的行为后果负责时,只有用共同侵权的规则来解决,既各行为人负连带责任。这种情况往往是由于数人无共同故意也无共同过失,但其侵害行为直接结合发生一损害后果,其加害行为具有关联性,构成一个统一的,不可分割的行为整体,各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分是损害结果发生的唯一原因,即一因一果,数侵权人主观过错状态区分的意义在于认定其连带责任的内部份额。而数个加害人的加害行为间接结合发生一损害结果属于多因一果,各个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
结合案例和理论及司法解释可知,直接结合的共同侵权(即无意思联络的共同侵权)的表面特征为时空的同一性,其构成要件为:1、各行为人有积极的加害;2、它的损害结果是不可分的;3、各行为人的行为和损害结果都有直接因果关系。案例一中被告杜吉宝的过失行为与被告魏生友的过失行为的直接结合,而共同侵害了同一受害人庄恩岳的人身完整权,导致原告的损失,故对两被告的加害行为的共同性应当认定成立即两方侵权人的侵权行为直接结合成一个原因,从而产生一个损害结果,该行为的结合无疑符合直接结合的共同侵权的构成要件,故被告应承担连带赔偿责任。从民法理论我们知道承担连带责任人可以在连带责任数额内,依据其过错大小,就其各自已承担的份额作适当的分割。分割协议对其内部产生法律约束力,对外的第三人而言并无法律约束力即对外仍应承担连带责任。而案例二中损害结果是各被告的行为因客观,偶然的原因结合在一起才发生的是一种共同损害,各行为之间不负连带责任,而只对自己的行为负责任。
公用事业企业收益权质押贷款可行性简析

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


随着市场经济体制的逐步建立和健全,各行各业经营的风险意识不断提高,作为“风险策源地”的金融业更是把风险控制放到了前所未有的高度。目前我国金融机构的主要资产就是贷款,因此在贷款发放中,风险的防范就显得尤其重要。
从信用、保证、抵押和质押一路走来,相比而言,抵押和质押的保险系数更高,但是抵押的主要抵押物是土地和房屋等不动产,但中国特色的不动产登记管理制度,使得不动产抵押物在取得、处置和变现过程中,不仅手续繁多,而且收费畸高,让有过经历取得处理不动产的金融机构,对不动产抵押有些“望而却步”!
质押是保险系数和处置相对简便的贷款担保方法,但目前除了存单、票据质押外,其他种类质押较为少见。目前,收费权质押也成为讨论和探索的一个新领域,在另一篇文章中,笔者已经初步探讨了收费公路收费权质押问题(见法律图书馆\法律论文资料库中《收费公路收费权质押问题浅谈》一文,网页链接:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=5001),在此,探讨一下收费公路收费权以外的一般性收益权质押贷款的可行性。
目前探讨最多的是公用事业企业收费权质押问题,主要涉及供水、供电、供热、供气等公用事业单位(该等单位虽然定性为“公用事业单位”,但其本质属于企业法人)。与收费公路收费权质押不同的是,公用事业企业收费权质押目前并无明确的法律规定。我们从此收费权与彼收费权的性质入手,进行简要的探讨:
(一)相同点:
二者均属于基于不动产而产生的收益权。
(二)不同点:
1、权利产生基础不同:收费公路收费权产生于收费公路这一单独不动产本身而非全部的财产;而公用事业企业收费权,虽然也产生于管线不动产,但更多得益于公用事业企业的经营活动,而非管线本身。
2、权利转让后影响不同。收费公路收费权利转让后,原收费权利人还有其他资产可供继续经营;但公用事业企业收费权转让后,原收费权利人就无其他可供支配的资产继续经营,势必影响城市公用事业发展,影响众多市民生活。
3、权利可转让性不同。收费公路收费权,作为行政法规的《收费公路管理条例》也明确可以转让;但对于公用事业企业收费权能否转让,目前的法律法规,尚未作出明确规定。
从以上简要的理论上分析,我们可以看出,公用事业企业收费权转让,在理论和现实基础上,均不具有可行性。质权实现的方式,必须通过转让才能取得。无法转让的权利,是不能用来质押的,否则质押只能成为名存实亡的对贷款人毫无价值可言的“虚无”的权利!

中国人民银行和中国银行业监督管理委员会发布的《贷款通则》(征求意见稿)第三十九条 规定:“贷款人在以权利质押方式发放担保贷款时,用于质押的权利应当是依法已明确为可以质押的权利。”
因此,在法律明确规定公用事业企业收费权可以质押并作出具体规定之前,笔者的看法是,公用事业企业收费权不能用于质押!