贵州省实施退伍义务兵安置条例细则

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贵州省实施退伍义务兵安置条例细则

贵州省人民政府


贵州省实施退伍义务兵安置条例细则
贵州省人民政府



第一条 根据国务院《退伍义务兵安置条例》(以下简称条例)的规定,结合我省实际情况,制定本细则。
第二条 本细则所称的退伍义务兵,是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的下列人员:
(一)服现役期满(包括超期服役),经部队团级机关批准退出现役的;
(二)服现役期未满,因下列原因之一,经部队师级以上机关批准提前退出现役的:
1.因战、因公负伤(包括因病)致残,部队发给《革命残废军人抚恤证》的;
2.经驻军团以上医院证明,患病基本治愈,但不适宜在部队继续服役以及精神病患者经治疗半年未愈的;
3.国务院、中央军委决定压缩军队规模、精减部队编制或根据部队的实际情况,经总参谋部商民政部联合发文决定缩减下来的人员。
4.义务兵在服役期间家庭发生重大变故、本人成为家庭的唯一劳动力的,经家庭所在地的县(市、特区、区,以下简称县)民政部门和人民武装部门共同具证明,需要退出现役的;
5.根据当年国务院、中央军委文件,因国家建设需要调出部队的。
第三条 退伍义务兵安置工作必须贯彻从哪里来、回哪里去的原则和妥善安置、各得其所的方针,原则上由入伍地的县接收安置。
第四条 退伍义务兵安置工作,在各级人民政府领导下进行。
省、州、市、县人民政府和地区行署都应建立退伍军人安置领导小组 ,下设退伍军人安置办公室(以下简称安置办公室)。负责办理退伍义务兵的接收安置的日常工作。安置办公室设在民政部门,并应配备必要的专职人员。人民武装、劳动、人事、公安、粮食、交通等有关部门,? Φ被浜厦裾棵抛龊猛宋橐逦癖陌仓霉ぷ鳎谕宋橐逦癖邪仓闷诩洌?必要时应抽调人员到退伍军人安置办公室工作。
第五条 义务兵退伍期间,各州、市人民政府和地区行署应在主要车站设临时接待转运站。交通运输部门要保证优先购票、优先乘车、优先托运行李、优先中转换乘,各地军供站、接待站、招待所、旅社、都要保证他们的食宿。
第六条 为确保退伍义务兵接待安置工作的顺利开展,每年省及各地财政应安排一定数量的安置和接待转运经费。
第七条 退伍义务兵是农业户口的,由当地安置办公室按下列规定安置:
(一)对确无住房的,在自筹部分资金和动员群众帮工帮料的原则下,当地政府可辅以必要的补助办法解决;
(二)在服役期间荣立二等功以上的,由县安置办公室写出报告,连同退伍军人证明书、立功证书、立功证章、奖励登记表、立功通知书和立功喜报,报经州、市和地区行署安置办公室批准,给予安排工作,退伍后补办立功证明手续的,安置部门不予安排工作;
(三)全民、集体所有制单位向农村招工时,在同等条件下,优先录用农村退伍义务兵;
(四)县、区应设立军地两用人才服务机构,乡设联络员,与有关部门密切协作,推荐农村退伍义务兵中的优秀分子当基层干部;介绍安排到乡镇企业作业务、技术骨干;支持他们进入城镇务工经商;向企事业单位推荐当临时工、合同工;帮助他们自办或联办经济实体;扶持他们发
展成专业户、重点户;
(五)因战、因公致残的二等、三等革命伤残军人,由原征集地所在企业、事业单位安排适当工作;残情较重,安排工作有困难的,发给伤残抚恤金,保障他们的生活。
第八条 原是城镇户口的退伍义务兵,由国家统一分配工作:
(一)实行按系统分配任务、包干安置办法,各接收单位必须妥善安排,不得拒绝接收安置;
(二)退伍义务兵的安置任务,分别由省、地、县三级负责。省属单位和中央在省单位的安置任务,由省劳动局、省安置办公室负责下达,地、县两级所属单位分别由地、县、负责下达。计划下达前,可选安后报,计划下达后统一结算;
(三)对获大军区(含大军区)以上单位授予荣誉称号和荣立二等功以上的退伍义务兵,在安排工作上,应优先照顾本人志愿;在部队荣立三等功和超期服役的,在条件允许的情况下,应当照顾本人的特长和志愿。接收单位在培养使用和安排工种时对上述人员应给应予照顾;
(四)要求自谋职业不参加国家统一分配工作的退伍义务兵,由本人在报到后一个月内提出书面申请,经所在县安置部门审查同意后,不再另行安排工作。对自谋职业的退伍义务兵,各有关部门应予支持和帮助;
(五)凡不符合《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》有关规定征集入伍后退伍的;无正当理由,本人要求中途退伍的;被部队开除军籍或除名的;在部队或者退伍后待安排期间犯有刑事罪(过失罪除外)被判处有期徒刑或被处劳动教养的退伍军人,安置办公室不负责安排工
作,按社会待业人员对待。
第九条 义务兵入伍前是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工,退伍后原则上回原单位复工复职。对因残、因病不能坚持八小时工作的,原工作单位接收后,按本单位因公致残人员安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原工作单位已撒销或合并的,由上级主管部门或合并后的
单位负责安置。
第十条 退伍义务兵不服从组织分配,无正当理由,经过多次教育,在六个月内仍不报到的,安置办公室不再负责安排,按社会待业人员对待。
第十一条 退伍义务兵报考省内高等院校年龄可适当放宽到二十八周岁;报考中等专业学校年龄可放宽到二十五周岁。在与其他考生同等条件下,优先录取。
第十二条 因建设等原因征用了农村耕地,致使退伍义务兵已无耕地从事农业生产的,由有关部门依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定予以处理。
第十三条 对在服役期间,家庭住址变迁,原征集地无直系亲属,属于下列情形之一者,可到父母居住地落户安置:
(一)退伍义务兵原是城镇户口,随同父母到农村,从农村入伍,在部队服役期间或当年退伍时,父母又回到城镇恢复居民户口的; (二)城镇退伍义务兵入伍前,与父母共同生活,在服役期间,其父母因工作调动、离休、退休等原因迁移的;
(三)入伍前随同父母生活的农村退伍军人,在服役期间父母迁往城镇变为城镇户口,退伍后,由退伍军人征集地的公安、粮食部门出具其父母农转非的证明,县安置办公室审查,报经州、市和地区行署安置办公室批准后,由其父母迁入地的县安置办公室负责安排工作。
第十四条 在服役期间患麻疯病的义务兵办理退伍手续后,由部队送回原征集地,由当地皮防站进行检查,当地卫生部门负责治疗。其治疗费用由卫生部门解决。生活有困的难的,由当地民政部门酌情补助。
第十五条 在服役期间患精神病的义务兵,退伍后需继续住院治疗的,由省安置办公室接待后,到省卫生厅介绍的精神病医院住院治疗。住院期间的医疗费用由医疗单位到其主管卫生部门报销,生活费用征集地的民政部门给予补助。
第十六条 按计划需要跨州、市或地区安排工作的城镇退伍军人,由州、市或地区安置办公室报省安置办公室审批后,凭跨出州、市或地区安置办公室的安置介绍信,入户介绍信(或户口迁移证)和接收单位的证明,由跨入州、市或地区公安、粮食部门凭以上证件,在检验退伍军人证
明书后办理户、粮手续。
第十七条 外省退伍军人需到我省安置的,应由退伍军人所在地的省安置办公室向我省安置办公室联系,经审查批准后交有关州、市和地区行署接收安置。未经省批准的,各州、市和地区行署不能擅自接收。
第十八条 本细则由省民政厅负责解释
第十九条 本细则自发布之日起施行。



1989年3月15日
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营业性演出管理条例实施细则

文化部


营业性演出管理条例实施细则(2002年7月22日文化部令第25号发布)

第一章 总则

第一条 根据《营业性演出管理条例》(以下简称《条例》)制定本实施细则。

第二条 《条例》所称演出的范围包括音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺、模特、服饰等

现场文艺表演活动。

第三条 《条例》所称营业性演出包括下列方式:

(一)售票或者包场的;

(二)支付演出单位或者个人报酬的;

(三)以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的;

(四)有赞助或者捐助的;

(五)以其他经营方式组织演出的。

第四条 国家依法维护营业性演出单位、演职员和观众的合法权益,禁止营业性演出中的不正当竞争行为。

营业性演出单位不得承担演出行政管理职能。

第二章 营业性演出单位

第五条 营业性文艺表演团体是指具备《条例》第九条规定条件,从事各类现场文艺表演活动的经营单位。

第六条 营业性演出场所是指具备《条例》第十一条规定条件,为营业性演出活动提供演出场地和相关服务的经营单位。

第七条 演出经纪机构是指具备《条例》第十三条规定条件,从事演出经营及演出经纪活动的单位,根据其可以从事的业务范围,分为演出公司和演出经纪公司。

演出公司是指可以从事演出的策划、组织、联络、制作、营销等经营活动和演出的代理、行纪、居间等经纪活动的经营单位。

演出经纪公司是指只能从事演出的代理、行纪、居间等经纪活动的经营单位。

第八条 个体演员是指以演出为职业、无固定工作单位的艺术表演人员。

艺术表演团体在职演员、专业艺术院校师生和其他单位的业余演员,在参加本单位以外的营业性演出时,视为个体演员。

第九条 单位或者个人设立营业性演出单位,个体演员从事营业性演出活动,应当向具有审批权限的人民政府文化行政部门提出申请,并提交符合《条例》和本实施细则规定条件的证明文件,取得《营业性演出许可证》(以下简称《演出证》)。

第十条 营业性演出单位的章程应当符合国家法律、法规的规定,并载明下列事项:

(一)宗旨;

(二)名称和住所;

(三)经济性质;

(四)注册资本数额和来源;

(五)经营范围;

(六)组织机构及其职权;

(七)法定代表人产生的程序和职权范围;

(八)财务管理制度和利润分配形式;

(九)劳动用工及收入分配制度;

(十)章程修改程序;

(十一)终止程序;

(十二)其他事项。

第十一条 设立营业性文艺表演团体应当符合《条例》第九条规定,并具备下列条件:

(一)有确定的文艺表演门类;

(二)有10万元以上注册资本;

(三)有5名以上获得《演出证》的演员。

第十二条 设立营业性演出场所应当符合《条例》第十一条规定并有10万元以上注册资本。

营业性演出场所转营其他业务,应当向原发证的文化行政部门申请注销《演出证》。

第十三条 设立演出公司应当符合《条例》第十三条的规定,并具备下列条件:

(一)有100万元以上注册资本;

(二)有3名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有2名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理及企业管理人员。

第十四条 设立演出经纪公司应当具备下列条件:

(一)有20万元以上注册资本;

(二)有3名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有1名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理人员。

第十五条 经国务院文化行政部门核准取得承担涉外演出业务资格的演出公司,可以从事营业性涉外演出。演出公司申请取得承担涉外演出业务资格,应当具备下列条件:

(一)有500万元以上注册资本;

(二)有5名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有3名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理及企业管理人员;

(五)有2年以上从事演出经营的经历;

(六)有向国际推广中国优秀剧节目的良好业绩。

营业性涉外演出是指邀请外国文艺表演团体或者个人在境内独立从事或者通过组台形式从事的营业性演出活动。

第十六条 申请设立演出公司、演出经纪公司,应当报所在地省级文化行政部门审批,经批准的,由省级文化行政部门核发《演出证》,并报国务院文化行政部门备案。

演出公司申请取得承担涉外演出业务资格,应当向所在地省级文化行政部门提出申请,由省级文化行政部门提出审核意见,报国务院文化行政部门审批,经批准的,由所在地省级文化行政部门换发《演出证》。

第三章 演出合同

第十七条 举办营业性演出活动,演出单位之间、演出单位与所邀请的演员之间、演出单位与有关的非演出单位之间应当签订书面演出合同。

演出合同包括:演出经营合同、演出经纪合同、演出场地租赁合同、演出器材租赁合同、演出赞助或投资合同等。

第十八条 签订演出合同必须符合法律、法规及本实施细则的规定。应当经过审批的营业性演出活动,经批准后,合同方可生效。

第十九条 演出合同应当载明《条例》第三十条规定的事项。

《条例》第三十条第六项"其他需要载明的事项"是指:

(一)演出活动名称;

(二)参加演出的营业性文艺表演团体;

(三)演出投资或者赞助的分成或回报方式;

(四)演出酬金、演出场地和器材租赁费用、演出经纪佣金及费用支付方式;

(五)演职员食宿、交通、医疗、保险等各种费用;

(六)争议的解决方式;

(七)违约责任;

(八)合同双方的名称、住所、通讯方式,合同签订日期和地点,当事人签字或者加盖公章;

(九)当事人认为应当约定的其他权利、义务等事项;

营业性涉外演出合同还应当载明合同当事人的国籍、住所、使用文字及其效力等内容。

第二十条 签订营业性涉外演出合同应当以中文文本为准,处理合同争议应当适用中华人民共和国法律、法规。

第四章 演出管理

第二十一条 演出公司申办营业性组台演出,应当向发放其《演出证》的文化行政部门提出申请并提供下列文件:

(一)演出申请书;

(二)与演出相关的各类演出合同文本;

(三)演出节目内容材料;

(四)营业性文艺表演团体、演员个人的《演出证》。

第二十二条 演出公司申办营业性涉外演出,应当报国务院文化行政部门审批,并提供下列文件:

(一)演出申请书;

(二)与演出相关的各类演出合同文本(中外文);

(三)演出节目内容材料和节目录像带(光盘);

(四)外方文艺表演团体及演职人员名单、护照等身份证明文件、艺术水平和资信情况证明;

(五)演出地省级文化行政部门出具的同意函。

第二十三条 演出公司承办营业性演出活动应当履行下列义务:

(一)办理演出申报手续;

(二)安排演出节目内容及演出广告宣传等事宜;

(三)确定演出票价并负责演出活动的收支结算;

(四)签订与演出活动相关的合同并支付费用;

(五)依法缴纳或代扣代缴有关税费;

(六)自觉接受演出地文化行政部门的监督管理;

(七)其他需要承担的义务。

第二十四条 演出公司承办营业性涉外演出,应当负责统一办理外国文艺表演团体和个人的出入境手续,巡回演出的还要负责其全程联络和节目安排。

第二十五条 举办营业性涉外演出,应当根据舞台设计要求,优先选用境内演出器材。

第二十六条 营业性文艺表演团体进行营业性演出的,应当持《演出证》和演出节目资料报演出地县级以上文化行政部门核准;非国家核拨经费的营业性文艺表演团体还应当同时向核准机关提供工商行政管理部门核发的《营业执照》。

第二十七条 举办营业性演出需要发布广告的,应当由接待其演出的演出场所或者演出公司将演出广告稿报演出地县级以上文化行政部门核准,未经核准,不得发布。

第二十八条 邀请个体演员参加营业性演出应当签订演出合同。邀请营业性文艺表演团体的在职演员和专业艺术院校师生参加营业性演出,应当与其所在单位签订演出合同。

第二十九条 国家核拨经费的文艺表演团体邀请外国的文艺表演团体或者演员参加本单位剧节目的创作和演出的,按规定程序报国务院文化行政部门审批。

第三十条 专业艺术院校经批准邀请到本单位从事教学、研究工作的外国艺术专业人员,临时需要进行营业性演出的,应当委托取得承担涉外演出业务资格的演出公司承办,按规定程序报国务院文化行政部门审批。

第三十一条 任何单位举办公益性演出、募捐义演及节庆演出活动,如需通过本实施细则第三条规定的方式进行演出,应当委托演出公司承办,并按照规定办理审批手续。

参加公益性演出以及募捐义演演出活动的演职人员不得获取演出报酬;承办演出的演出公司应当将扣除必要的成本开支后的演出收入捐给社会公益事业。演出公司不得从中获取利润。

公益性演出及募捐义演的演出收入,包括门票收入、捐赠款物和广告赞助收入等。

必要的成本开支包括演职员食、宿、交通费用,演出所需舞台灯光音响、服装道具、舞美及场地等租用费、宣传费用等。

公益性演出及募捐义演结束后10日内,承办单位应当将演出收支结算报审批机关备案。

第三十二条 营业性演出活动的投资单位可以单独或者与其他单位联合作为演出主办单位,经核准可以享有演出的冠名权,并依照合同约定享有演出收入分配权。

第三十三条 营业性演出场所举办演出,应当符合国家关于公共场所安全管理的有关规定。

第三十四条 歌舞娱乐场所、宾馆、饭店、餐饮场所和其他场所需要在本场所内举办营业性演出的,应当办理演出场所类《演出证》。

以上演出场所举办各类营业性演出时,应当按照《条例》及本实施细则的有关规定办理有关审批手续。

第三十五条 应当经过审批的营业性演出活动,经批准后方可进行新闻宣传、出售门票。

第三十六条 观众凭演出票券观看演出,并接受演出工作人员验票。禁止伪造、加价倒卖演出票券。

第三十七条 营业性演出单位的负责人和经营管理人员应当经过文化行政部门的上岗培训和考核。具体办法由省级文化行政部门另行制定。

第三十八条 各级文化行政部门应当根据演出管理工作需要,建立演出动态信息上报制度、演出场所月报制度、演出从业人员岗位培训制度、演出市场巡查责任制度,加强对营业性演出的监督检查。

第五章 演出证管理

第三十九条 个体演员、营业性文艺表演团体的演员、专业艺术院校师生申办演员个人《演出证》,应当到其户籍所在地或者居住地县级以上文化行政部门办理,但不得两地重复办理《演出证》。

演员个人申办《演出证》应当符合下列条件:

(一)年满十六周岁(杂技演员年满十四周岁);

(二)具有一定的业务基础知识和表演技能,并通过县级以上地方文化行政部门的法规和业务考核。

演员个人法规和业务考核的具体办法由省级文化行政部门另行制定。

演员个人被吊销《演出证》未满一年的,不得重新核发。

第四十条 营业性演出单位的《演出证》包括1份正本和2份副本,演员个人《演出证》只有正本。营业性演出单位的《演出证》正本应当悬挂在主要办公场所的醒目位置。

《演出证》由国务院文化行政部门设计,由省级文化行政部门按照国务院文化行政部门的设计要求印制,由发证机关填写、打印,加盖发证机关公章。

第四十一条 文化行政部门对持证单位和个人实行年度检验制度。

营业性演出单位应当按照发证机关规定的时间提交年检报告。不具备继续经营资格的,发证机关应当收回《演出证》。未办理年检从事营业性演出经营活动的,视为无证经营。

第四十二条 文化行政部门吊销营业性演出单位的《演出证》,应当通知工商行政管理部门变更经营范围或吊销其营业执照。营业性演出单位按照国家规定应当办理工商登记,拒不办理,或者不符合工商登记条件的,文化行政部门应撤销批准文件并收回核发的《演出证》。

营业性演出单位和个体演员的《演出证》,除文化行政部门可以依法暂扣或者吊销外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押。

第四十三条 营业性演出单位和个体演员年检不合格的,文化行政部门应当缓办年检登记,并责令其限期整改;经整改合格的,办理年检登记;仍不合格的,其《演出证》自行废止。限期整改时间最长不超过6个月。营业性演出单位在整改期间不得从事营业性演出活动。

第四十四条 营业性演出单位和演员个人未按文化行政部门的规定期限申请年检的,文化行政部门应当责令其限期报检并停止其经营活动;超过限期仍不报检的,视为自动停业,其《演出证》自行废止。

使用过期、无效、伪造、涂改的《演出证》从事营业性演出的,由文化行政部门予以收缴。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 吊销、注销营业性演出单位和个体演员《演出证》的,应当报省级文化行政部门备案。吊销、注销演出经纪机构《演出证》的,还应当报国务院文化行政部门备案。

第四十六条 各级文化行政部门应当建立营业性演出单位和个体演员发证登记档案和发证统计制度。

第四十七条 经批准核发《演出证》的营业性演出单位,应当在90日内将工商行政管理部门核发的《营业执照》副本报发证的文化行政部门备案。营业性演出场所应当同时将公安机关核发的消防安全合格证副本报发证的文化行政部门备案。逾期没有备案的,文化行政部门应收回已核发的《演出证》。

第六章 罚 则

第四十八条 违反本实施细则第二十三条、第二十四条规定,在演出经营活动中,不履行应尽义务,倒卖、转让演出活动经营权的,由文化行政部门依照《条例》第五十条规定给予处罚。

第四十九条 违反本实施细则第二十六条规定,未报演出地文化行政部门办理核准手续,从事营业性演出的,由演出地文化行政部门责令停止演出,没收违法所得,并处10000元以下的罚款。对非法营业性演出的器材、设备,文化行政部门可以先行登记保存。

第五十条 违反本实施细则第二十七条规定,未经文化行政部门审核擅自发布演出广告,以及其他违反广告管理法规的,由工商行政管理部门依照《广告法》及有关广告管理法规处罚。

第五十一条 违反本实施细则第二十八条规定,邀请营业性文艺表演团体在职演员和专业艺术院校师生参加营业性演出,未与演员所在单位签订演出合同的,由文化行政部门依照《条例》第四十七条规定给予处罚;对演员个人依照《条例》第四十八条给予罚款。对邀请个体演员参加营业性演出未签订演出合同的,参照《条例》第四十七条、第四十八条规定给予处罚。

第五十二条 违反本实施细则第二十九条、第三十条规定,邀请外国的文艺表演团体或者演员参加本单位剧节目的创作和演出,或者邀请经批准到专业艺术院校从事教学、研究工作的外国艺术专业人员从事营业性演出,不按规定程序办理审批手续的,由文化行政部门依照《条例》第四十条、第四十二条规定给予处罚。

第五十三条 违反本实施细则第三十一条、第三十四条、第三十五条规定,未按规定程序办理审批手续,擅自举办演出的,或者进行演出宣传、出售演出门票的,由文化行政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并处10000元以上30000元以下的罚款。

第五十四条 歌舞娱乐场所、宾馆、饭店、餐饮场所和其他场所未办理演出场所类《演出证》,在本场所内举办营业性演出的,由文化行政部门依照《条例》第四十条规定给予处罚。

第五十五条 提供虚假文件,骗取《演出证》或者演出批准文件的,由文化行政部门吊销《演出证》和撤销批准文件。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十六条 文化行政部门对营业性演出单位和个人实施行政处罚的,应当将处罚决定记录在演出证上并加盖处罚机关公章,同时将处罚决定通知发证机关。

第七章 附 则

第五十七条 邀请中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区文艺表演团体和个人从事营业性演出,参照本实施细则关于营业性涉外演出的规定执行。

第五十八条 本实施细则施行前各级文化行政部门批准设立的各类营业性演出单位仍按原来批准的经营范围从事营业性演出活动。

第五十九条 各省、自治区、直辖市文化厅(局)应当参照《条例》和《实施细则》,结合本地实际,尽快制定或者修改对民间游散艺人演出活动的管理办法。

第六十条 本实施细则由国务院文化行政部门负责解释。

第六十一条 本实施细则自2002年10月1日起施行,1998年3月5日发布的《营业性演出管理条例实施细则》同时废止。


关于“广州维修基金第一案”的探讨--北京李艳新律师

注:本文中的“物业维修基金”、“物业维修资金”、“专项维修资金”、“维修基金”等用语系同一含义。

事件回顾:

1998年8月8日,广东某业主李女士与东悦居小区开发商签订《商品房买卖合同》,购买位于该小区的住房一套。

1998年10月1日,《广东省物业管理条例》(以下称《条例》)开始施行。该条例由广东省人大常委会颁布。其中第32条规定:物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体业主共同所有。

1999年1月1日,《住宅共用部位共同设施设备维修基金管理办法》(以下称《办法》)开始施行。该办法由国家建设部、财政部颁布。其中第5条规定 商品住房在销售时,购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2~3%的比例向售房单位缴交维修基金。

2003年9月1日,《物业管理条例》开始施行。该条例由国务院颁布。其中第7条规定,业主应按照国家有关规定交纳专项维修资金。

2003年9月,李女士将开发商诉至广州市中山区法院,要求其依照《条例》的规定,为该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李女士诉讼主体资格不符合法律规定为由,驳回原告的起诉。 李女士不服,向广州中院提出上诉,二审法院裁定“撤销原审裁定,本案由东山区法院进行审理”。

2005年1月,东山区法院重新开庭审理该案,判决开发商补缴物业维修基金3724元。

2005年4月,广州市中院二审开庭。2006年1月12日,法院终审裁定:以现行法律法规对维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定,维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件为由,撤销一审判决,驳回业主李女士的起诉。

本案审理过程中最突出的问题是:当民事案件需要以国务院各部门和地方立法机关发布的行政法规、部门规章、地方性法规为依据,而不同的法律文件中就同一事项做出了不一致的规定,法院应当如何处理?

一、关于本案

事实上,上述问题在行政诉讼中极为普遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针对行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多数情况下,行政机关做出具体行政行为的依据通常是法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或行政机关发布的其他形式的规范性文件。一旦提起行政诉讼,就启动了对被诉具体行政行为合法性的司法审查。审查中的一个重要环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》和《行政诉讼法》的规定,人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。依据《立法法》的规定,国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规和地方规章,而地方性法规与部门规章的效力相当。为解决行政诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题,最高人民法院在2004年6月发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就此专门做出了明确的规定。

《办法》颁布的时间为1998年。依照当时的《行政法规制定程序暂行条例》(已废止),如果《办法》系经国务院常务会议审议通过或经国务院总理审定,由国务院或国务院批准、国务院主管部门发布,该办法就应属于行政法规。但该《办法》的颁布单位为建设部和财政部,而不是国务院。因此,该办法应属于部门规章。

本案中,广东省人大常委会颁布的《条例》属于地方性法规,其效力应与部门规章相当。1999年8月,广州市国土局、房地产管理局颁布了《关于加强我市物业管理的通知》,意图对专项维修资金的缴纳问题做出调和性的规定,但该规定属于地方政府规章,其效力低于部门规章和地方性法规,不足以解决二者之间的效力冲突。2003年9月,国务院颁布了效力高于部门规章和地方性法规的《物业管理条例》,其中明确规定业主应“按照国家有关规定缴纳专项维修资金”。到此为止,“在广东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问题终于有了定论。

但是,在国务院《物业管理条例》出台前已经购买的商品房,其物业维修基金应如何处理呢?这仍然是一个悬而未决的问题。据媒体报道,具有相似情况的业主多达数十万户、涉及维修基金以数十亿计。

二、本案是否属于民事诉讼受案范围?

《民事诉讼法》第3条规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

法院认为本案不属于民事诉讼受案范围。但本案中并无犯罪事实发生,也明显不属于刑事诉讼,那么其是否属于行政诉讼受案范围呢?行政诉讼最显著的特点之一就是需要有行政机关的参与,其目的是解决就某一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉及行政机关的任何具体行政行为,也并无任何行政机关参与其中,很显然不属于行政诉讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财产问题产生的纠纷,当事人向法院提起诉讼是其行使诉权的正当要求。因此,可以肯定地说,本案应当属于民事诉讼受案范围。二审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件”为由驳回起诉是不恰当的。

三、本案是否需经“行政主管部门前置处理程序”?

二审法院驳回起诉的另一理由是:《条例》和国务院颁布的《物业管理条例》均就物业管理维修基金的收取、使用和管理等事项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应由行政主管部门前置处理为宜,原审以民事案件受理并做出实体判决不当。

那么,这些条例中对“行政主管部门前置处理程序”有没有规定呢?

先来看一下《条例》:第32条 “物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门设立专款账户代为管理,不得挪作他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门管理物业管理维修基金的职责,与二审法院“行政主管部门先行处理” 的提法相去甚远。

《物业管理条例》:第54条:“专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”这一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理制定相关规定的权限。但也并未规定建设单位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时的“行政主管部门先行处理”程序。而且,《物业管理条例》也明确规定由购房人(业主)缴纳维修基金,并没有为当事人的约定留出余地。

另外,二审法院的这一理由,并不符合《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第111条对人民法院受理后的案件的处理做出了列举性规定,其中包括“告知原告提起行政诉讼”、“不予受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种做法的前提是“法律规定”,《条例》和《物业管理条例》分别属于地方性法规和行政法规,并不属于“法律”的范畴。即使这些条例中就“行政主管部门先行处理”有所规定,也不应成为法院驳回起诉的理由;退一步说,即使有某个“法律”对此有所规定,法院也应告知当事人向有关机关申请解决,而不是“驳回起诉”。