我们时代的律师业为何艰难
——论律师执业环境方面存在的问题及其对策

山东诚维律师事务所 王振江


内容摘要：自律师制度恢复以来，中国的律师业有了很大的发展，但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素，如律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对策使我国的律师业得到更好的发展，从而促进我国民主法治的发展，为我国的经济建设创造一个良好的法治空间。
主题词：律师业 调查取证权 公正效率 参与立法 律师
职业转换 非律师法律服务
时间已经进入二十一世纪了，时光不可倒流，很多人在展望未来，但作为一名律师，我仍旧高兴不起来，时时忧心忡忡，因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境：执业难、生存难。律师作为一种制度，基本上很难实现其存在目的，事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重视的时候了，因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。
一、没有应有的调查取证权，实践中寸步难行。
《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意，这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权，在以事实为依据的司法实践中，证据有着极其重要的作用，而律师在没有证据的情况下是根本不能发挥作用的，如：律师受托起诉一有限公司，而事实上该公司已被吊销了营业执照，这时，作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东，而要知公司股东是谁，就必须查阅公司登记材料，以确定被告。可事实上，国家工商行政管理局在有关规章中却规定，律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明，律师这时连合适的被告都无法确定，如何取得法院的受理案件证明？如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费，查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难，至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜，如在刑事诉讼中既使你慎之又慎，也有一大批执业律师“不幸触雷”，这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因，在这里我不想深究，但我认为，律师作为一种民主制度的组成部分，作为一种社会力量，作为其执业前提的调查取证权没有保障，那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体，不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，这一制度则形同虚设。
二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。
现实中，“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映的就是这一问题，央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为，这些都是经新闻媒体曝光的，更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心，如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审，判决生效，申请强制执行后，又等了半年多，到执行庭一问，回答，还没找到被执行人呢。令人哭笑不得，这样低下的效率，这么难的执行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服务为生的律师？别的在某些地方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题，如拆迁、计划生育等较敏感的问题，你到立案庭立案，负责立案审查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍赖，令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注，一系列改革正在进行，至于前景如何，我们拭目以待，而律师们始终是这一系列改革的拥护者，因为，在良好的司法环境下，律师才能更有作为。
三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。
《律师法》第十四条明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质较低，为提高诉讼质量，更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断，而事实上，在全国各地，从事该业务的非律师人员大有人在，在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目，这些事务所的人员来自各个方面，有无业游民，有下岗职工，有退职公务员，有司法部门的退职法官、检察官，他们对外口必称律师，办公场所、名片上赫然印着律师二字，有的还在前面加上特级等字样，招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务，这些人在业务中既使出了差错，也毫不畏惧，从事这一业务太容易 了。据保守统计，在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为已严重败坏了律师的声誊，降低了律师在社会公众心目中的形象，这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁，按这种势头发展下去，很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦，我们呼吁有关部门放弃部门利益，从国家法治建设的大局出发，取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为，还法律服务市场一个洁净的空间。
四、没有政治地位，也是导致律师执业难的重要原因。
中国作为一个封建传统较长的国家，官本位思想根深蒂固，在普通人中，尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具有政治地位的尊重基础之上的，律师作为精通法律的专门人才，实践于司法的最前沿，在法治国家应是法官、政治家的主要来源，可现实是，一旦一个公民欲投身于律师事业，他就得辞掉一切公职，从此遁入此门，基本上算是一个个体公民，几乎再也没有机会走出去，更不用说施展政治理想了，再有，尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号，但实践中，真的聘请律师作为法律顾问的还很少，在立法中征求律师意见的就更少，这一切，促成了律师只能是提供法律服务的服务人员局面的形成，由于本身没有政治地位，很难令人信任和尊重，当然，一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。
面对上述几个困扰我们的重要问题，我们必须反思，如何才能改变这一状态，要改变就必须进行改革，“不改革就没有出路”。
一、在立法中赋予律师调查权。
客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节，一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据，时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化，一九八○年八月二十六日五届人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”，相应的规定律师参加诉讼活动，“有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，相应的在证据就规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同，就得出来两个截然不同的取证推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是：无论是律师暂行条例还是律师法，关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的，那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体，在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗？答案当然是否定的，可为什么会出现这样一个结局，我想这实际上是一个阶段的局限性，由于律师本来就不应是公务员性质，当律师制度越来越接近其本来面目时，由于认识不足等原因，才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改，其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度，法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试，这就越来越接近了律师的实际，律师和法官、检察官一样同属于法律职业，他们接受同样的法律教育、训练，拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员，为了实现职业目标，追求公平与正义，没有最起码的调查取证权能实现吗？这是从主动方面说。另外，随着司法改革的加快，更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权，以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，这两个规定都显著地加重了当事人在举证方面承担责任的力度，这从某一方面来说，就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子，其中，就是由于律师在调查取证时，明明知道证据在哪里，却由于无法取证，导致本能胜诉的案件两审败诉，这不仅浪费了当事人的人力物力，也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要对律师调查取证权提出的客观要求。同时，为了保障律师的执业不受非法侵害，还必须建立律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述，律师执业豁免权是世界各国的通行做法，无需争辩，自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”，则是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人平等的原则。
二、司法机关必须“公正效率”。
“公正效率”最近一直是最高司法机关的主题，深得人心，但实际上，要实现这一目标，其中需要一系列的相应配套的工作，其中，律师在其中的作用无可替代，律师的调查取证能帮助当事人完成举证作用，提高诉讼效率，节省司法资源，很难想象，没有律师参与的诉讼，会是如何糟糕的诉讼。面对执行难，我们的国家应该进行执行法的立法，用法律手段严惩不讲诚信，恶意逃债的行为，以维护市场经济的健康发展，在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然，这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程，如工商部门对工商登记注册资料的公开，房地产部门对房地产登记资料的公开，甚至可以通过互联网的方式，让任何公民点击查阅。目前，如果这样做有难度，最低条件也必须是向律师公开。现在，全国都在搞政府提速，办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药，但是，这些都必须从实际做起，当前首要的，就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事务行为提供参考的的资料，如上述房地产、工商登记资料。
三、必须取缔一切非律师的法律服务，建立律师诉讼垄断制度。
法律服务是一个高层次的服务，对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求，国家建立了律师资格考试制度，近来更演化为司法资格考试，通过考试，使从业者在严格的选拔之下，脱颖而出，再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度，保证了从业者法律服务的质量，为了保证法律服务的质量，提高司法效率，体现公平、正义，世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低，根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定，一个人要取得法律工作者执业资格，只需具有高中或者中等专业以上的学历即可，如此低的门槛，怎么能保证他们提供的法律服务的质量，法律服务毕竟是一件不同寻常的服务，事关重大，责任很重。况且，现在，法律服务业作为一个门类，已经和交通运输、金融服务、电讯服务、视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务（service）产业，在国民经济中占据重要地位，如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%~30%的份额。如此重要的一个领域，难怪在加入WTO谈判中，服务贸易（包括法律服务业的）的谈判成了一个重头戏。因此，为保护法律服务业的健康有序发展，法律服务业不应混乱，对其从业者必须严格要求，建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行，刻不容缓。
当律师从业人员缺口十分大的恢复时期，作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的，但随着社会的发展，律师队伍的发展十分迅速，由几万人到十几万人，事务所由几千家到上万家，律师业的竞争日益激烈，很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下，生存空间已经很小了，一个小城市，如笔者所在的的落后地区一个地级市，城内有六家律师事务所，大部分从业律师一年到头没有几个案子，收入较低，和下岗职工差不了多少。而遍地的基层法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了，很快把城市里的律师包围了，法律服务已经不下六七家了，其从业人员成分比较复杂，有下岗职工、公检法司等退下来的老同志，甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律，也做开了业务。就这么大的领域，大家都来分羹，自然是僧多粥少，大家都难以维持，为了抢案源，不惜压低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了其劣质的一面，甚至在某种程度上说，已经到了不淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面，从立法上说，我国的三大诉讼法根本就不承认法律工作者这一群体，《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定：“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓，可见，作为诉讼代理权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外，法律服务工作者的历史使命已经结束了，其存在的必要性已不存在了（西部地区可逐步取缔）。
四、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员，接触广泛，最了解社会的各方面的运转，知道社会的不足，早在春秋时期，法家思想家就在论述中谈到“以吏（精通法律者）为师”，在当今发达国家，律师在社会中政治生活中的作用无可替代，如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者，法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命，市场经济就是法制经济，市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的，谁也不能享有特权，为了维护平等竞争，法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而，在这一历史时期，精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用，我们现在高兴地看到，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端，显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定，为一个法律职业共同体的形成奠定了基础，随着时间的推移，这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外，在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该建立律师代表及律师界别，以充分发挥律师参政议政的作用，人民代表大会就是我国的立法机关，人大代表就应该有良好的法律素养，否则，难以实现代表的职能。这也能极大的提高律师的社会地位，使律师的公信力更高，更能担负起法律服务的职能，更能实现维护法律正确实施的最终目标。
自从孙中山先生追求民主和法治的二十世纪初开始，无数仁人志士不惜抛头颅，洒热血，苦苦追求了近一个世纪，在世纪末“依法治国”终于写进了共和国的宪法，展望二十一世纪，中国要想发展为经济强国，法治应该有更高更快的进步，律师应有更宽阔的执业环境，愿不久的将来，中国的律师们都能自豪地说：我是中国律师！
（注：全文共计6359字）

最高人民法院办公厅


最高人民法院办公厅印发《关于刑事再审案件开庭审理程序的意见》（试行）的通知

1990年1月12日，最高法院办公厅

各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院：
最高人民法院、最高人民检察院1988年4月30日发出《关于公开审理再审案件的通知》后，许多地方人民法院克服各种困难，积极开展刑事再审案件的公开审理，积累了不少经验。为了推动这项工作的进一步开展，现将本院刑二庭拟制的《关于刑事再审案件开庭审理程序的意见》下发试行。在试行中有何问题和经验，望及时报告我院。

附： 最高人民法院刑事审判第二庭关于刑事再审案件开庭审理程序的意见（试行）（1990年1月12日）
根据刑事诉讼法的有关规定，结合审判实践，对刑事公诉案件再审开庭审理的第一审程序，提出如下意见。
一、人民法院按照审判监督程序开庭审理的刑事再审案件，除人民检察院提起抗诉的外，应制作决定再审裁定书。
人民法院决定再审的裁定，一般不撤销原判。
二、人民法院开庭审理再审案件，应当依法另行组成合议庭进行。
三、人民法院开庭审理再审案件，应对原判认定的事实和适用法律进行全面审查。
四、人民法院开庭审理再审案件，人民检察院应当派员以检察员（公诉人）身份出席法庭。
五、在开庭前应当作好下列工作：
（1）审查抗诉或者申诉理由，并根据需要，调查核实案件事实。
（2）人民法院决定再审的裁定书须在开庭三十日以前送达人民检察院，并通知其查阅案卷和派员出庭。
（3）人民法院决定再审的裁定书或者人民检察院的抗诉书副本须在开庭十四日以前送达原审被告人，法定代理人，并且告知原审被告人可以委托辩护人，或者在必要时由人民法院为其指定辩护人。
（4）开庭时间、地点须在开庭三日以前通知人民检察院。
（5）传唤当事人，通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书须在开庭三日以前送达。
（6）原审被告人尚在服刑的，凭决定再审的裁定书或抗诉书及人民法院提押票，办理提押手续。
原审被告人在押，再审可能改判无罪的，可取保候审。
原审被告人不在押，需要采取强制措施的，应依法采取强制措施。
（7）公开审理的案件，应先期公布案由、原审被告人姓名、开庭时间和地点。
六、开庭审判
（一）开庭
1．审判长宣布开庭。
2．审判长传唤原审被告人到庭，问明原审被告人姓名、年龄、籍贯、家庭住址、原职业，何时何案被判决、在服刑中有无重新犯罪、有无减刑等情况。
3．审判长宣读决定再审的裁定书，或者宣布本案是根据检察机关提出的抗诉决定再审的。
4．对于不公开审理的案件，审判长宣布不公开审理的理由。
5．审判长宣布合议庭组成人员、书记员、检察员（公诉人）、辩护人、鉴定人和翻译人员名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、检察员（公诉人）、鉴定人和翻译人员申请回避；告知原审被告人享有辩护权和最后陈述权。
（二）法庭调查
1．审判长宣布法庭调查开始。
2．合议庭成员宣读原审判决书或者裁定书。
3．人民检察院提起抗诉的再审案件，由检察员（公诉人）宣读抗诉书。
4．原审被告人提出申诉，人民法院决定再审的案件，由审判长宣布原审被告人的申诉理由，也可以由原审被告人陈述申诉理由。
5．审问原审被告人，对原判认定的事实，应逐项进行讯问。
检察员（公诉人）经审判长许可，可以讯问原审被告人。
被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人经审判长许可，可以向原审被告人发问。
6．询问证人，审判长应当告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。检察员（公诉人）经审判长许可，可以询问证人；当事人和辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问，或者请求审判长许可直接发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。
7．出示物证让原审被告人辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。
8．在审理过程中，当事人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
法庭对于上述申请，应当作出同意或者不同意的决定。
（三）法庭辩论
审判长宣布法庭辩论开始。人民检察院提起抗诉的，由检察员（公诉人）发言，被害人发言，然后由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论。原审被告人提出申诉的，由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，然后由检察员（公诉人）发言，被害人发言，并且可以互相辩论。
（四）审判长宣布辩论终结，原审被告人作最后陈述后，宣布休庭。
（五）评议
合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，作出判决、裁定。
（六）宣判
1．宣告判决、裁定，一律公开进行。
当庭宣告判决或者裁定的，应当在五日以内将判决书或者裁定书送达当事人和同级人民检察院；定期宣告判决或者裁定的，应当在宣告后立即将判决书或者裁定书送达当事人和同级人民检察院。
改判宣告无罪或者免予刑事处分的，如果被告人在押，应当立即释放，取保候审的，应当予以撤销。判决生效后应当将判决书送达有关单位。
2．判决书、裁定书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的人民法院。
3．审判长宣布闭庭。
七、在法庭审判过程中，遇有影响审理进行的情形，可以依法延期审理。
八、在法庭审判过程中，如果诉讼参与人违反法庭秩序，审判长应当警告制止；情节严重的，可以责令退出法庭或者依法追究刑事责任。
九、法庭审判活动，由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。
笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签字或者盖章。
笔录中的讯问或者询问当事人部分应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。
十、人民法院审理再审案件，应当在作出决定再审裁定或者受理抗诉后三个月内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。
十一、刑事再审的第二审公诉案件和第一、二审自诉案件的开庭审理程序可以参照本意见。