关于印发《浙江省司法鉴定人执业行政许可操作规程》的通知

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关于印发《浙江省司法鉴定人执业行政许可操作规程》的通知

浙江省司法厅


关于印发《浙江省司法鉴定人执业行政许可操作规程》的通知

浙司〔2011〕100号




各市司法局、义乌市司法局:

现将《浙江省司法鉴定人执业行政许可操作规程》印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。




                        二〇一一年六月二十七日




浙江省司法鉴定人执业行政许可操作规程



第一条 为依法规范司法鉴定人执业行政许可工作,根据《中华人民共和国行政许可法》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《浙江省司法鉴定管理条例》和司法部《司法鉴定人登记管理办法》等规定,结合我省实际,制定本规程。

第二条 申请司法鉴定人执业,应当符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《浙江省司法鉴定管理条例》和司法部《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件。

第三条 申请司法鉴定人执业,应当由拟执业的司法鉴定机构向机构所在地设区的市司法局(以下简称市司法局)提交下列材料:
(一)《司法鉴定人登记申请表》。

(二)申请人的下列身份证明材料:

1.身份证;

2.专业技术职称、行业执业资格证书;

3.学历证书;

4.符合特殊行业要求的相关资格;

5.从事相关专业工作经历证明;

6.专业技术水平评价及业务成果等证明材料;

7.由户籍所在地公安部门出具的无刑事犯罪证明和档案所在人事部门出具的未被开除公职证明;

8.未达法定退休年龄的申请人提供与原单位解除人事劳动(聘用)关系证明或者其他证明材料,已退休的提交退休证明。

(三)司法鉴定机构与申请人之间签订的劳动(聘用)合同。

(四)兼职从事司法鉴定业务的,应当提供所在单位同意其兼职从事司法鉴定业务的书面意见。

(五)申请人提交的只在一家司法鉴定机构执业的声明。

(六)2寸近期正面蓝底免冠彩色照片2张。

(七)登记机关认为应当提交的其他材料。

第四条 申请人应当提交申请材料的原件。专业技术职称、行业执业资格证书、身份证、学历证、退休证等可以提供复印件,但应当将原件提交市司法局审验。

第五条 申请人应当详细、如实填写《司法鉴定人登记申请表》,并对申请材料的真实性负责。

第六条 市司法局收到申请人报送的申请材料后,应当及时出具材料接收凭证。

市司法局应当认真、全面地审查申请人提交的申请材料。经过审查,认为申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当依法告知申请人需要补正的全部内容;申请材料齐全且符合法定形式要求的,应当在《司法鉴定人登记申请表》相关栏内签署意见、加盖公章,上报省司法厅审核。

市司法局应当核对申请人提交的相关证件、证明材料的原件和复印件。核对无误的,应当在每份复印件上签署“与原件核对无误”的意见,并由经办人签字或者加盖印章。

第七条 市司法局在审查过程中,认为需要调查核实申请材料有关情况的,可以要求申请人提供有关的证明材料,也可以指派两名以上持有行政执法证的工作人员进行核查。核查的情况应当形成书面材料附在申报材料中。

审查后,市司法局应当对申请人是否符合法定条件、提交的材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省司法厅。

第八条 省司法厅自收到市司法局报送的申请材料后,根据下列情况分别作出处理:

(一)申请材料齐全、符合法定形式的,予以受理,并向申请人制发《行政许可受理通知书》。

(二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,制发《行政许可补正材料通知书》,当场或者自收到申请材料之日起五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。申请人按要求补正的,予以受理,向申请人制发《行政许可受理通知书》。

(三)申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,向申请人制发《行政许可不予受理通知书》并说明理由,同时告知申请人救济途径。

第九条 省司法厅应当自收到市司法局报送的全部申请材料之日起二十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。

  经审核符合条件准予执业的,应当向申请人制发《准予行政许可决定书》,并自决定之日起十日内向申请人颁发司法鉴定人执业证书。

经审核不符合条件不准予执业的,向申请人制发《不予行政许可决定书》,并在决定书中说明理由,告知申请人救济途径。

第十条 司法鉴定人变更执业机构,应当与原司法鉴定机构办理终止或解除合同手续,并办结业务、档案、财务等交接手续。

第十一条 司法鉴定人变更执业机构,应当通过拟转入的司法鉴定机构向所在地的市司法局提交下列材料:

(一)《司法鉴定人变更执业机构申请表》;

(二)身份证;

(三)申请人与拟转入的司法鉴定机构之间签订的劳动(聘用)合同;

(四)《司法鉴定人执业证》;

(五)申请人原执业机构出具的无业务遗留问题证明;

(六)2寸近期正面蓝底免冠彩色照片1张;

(七)登记机关认为应当提交的其他材料。

第十二条 司法鉴定人申请减少执业类别,应当通过其执业的司法鉴定机构向市司法局提交下列材料:

(一)《司法鉴定人变更登记申请表》;

(二)《司法鉴定人执业证》;

(三)2寸近期正面蓝底免冠彩色照片1张;

(四)登记机关认为应当提交的其他材料。

申请增加执业类别的,除应当提交上述材料外,还应当提交本规程第三条第二项2-6的材料。

第十四条 司法鉴定人在《司法鉴定人执业证》使用期限届满后,需要继续执业的,应当在使用期限届满三十日前通过执业的司法鉴定机构向市司法局提交下列材料:
(一)《司法鉴定人延续登记申请表》;

(二)本规程第三条中除第一项外的其他材料;

(三)司法鉴定机构对司法鉴定人的年度考核材料;

(四)司法鉴定人参加教育培训的情况。

第十五条 司法鉴定人有下列情形之一的,省司法厅应当依法办理注销登记手续。

(一)本人依法申请终止司法鉴定活动的;

(二)司法鉴定机构自愿解散或者停止执业的;

(三)《司法鉴定人执业证》有效期届满未申请延续的;

(四)与所在的司法鉴定机构解除合同或者聘用期届满不再续聘的;

(五)所在司法鉴定机构注销或者被撤销的;

(六)本人死亡或者丧失行为能力的;

(七)法律、法规规定的其他应当注销的情形。

司法鉴定人应当向市司法局上交执业证,不交回的,由省司法厅予以公告注销。

第十六条 申请注销司法鉴定人执业证书,应当提交下列材料:

(一)《司法鉴定人注销登记申请表》;

(二)与所在的司法鉴定机构劳动关系届满终止或解除的有关材料;

(三)《司法鉴定人执业证》;

(四)所在司法鉴定机构出具的无业务遗留问题的证明。

司法鉴定人死亡、丧失行为能力的,司法鉴定机构应当提交鉴定人死亡或丧失行为能力的证明材料;解除合同而司法鉴定人未及时提出注销申请的,司法鉴定机构应在市以上报刊刊登解除合同的公告。

第十七条 司法鉴定人执业证书遗失要求补证的,应当先在省级以上报刊刊登遗失声明,通过执业机构所在地的市司法局提交下列材料:

(一)《补发司法鉴定人执业证申请表》;

(二)刊登遗失声明的报刊;

(三)2寸近期正面蓝底免冠彩色照片一张。

第十八条 司法鉴定人执业证书因损毁影响正常使用要求换证的,应当通过执业机构向所在地的市司法局提交下列材料:

(一)《换发司法鉴定人执业证申请表》;

(二)破损的《司法鉴定人执业证》;

(三)2寸近期正面蓝底免冠彩色照片一张。

第十九条 司法鉴定人变更登记申请的有关审查、核准、换证的程序和期限,按照本规则第八条和第九条规定办理

第二十条 司法鉴定人执业证延续,补发、换发执业证的程序和期限,按照本规则第八条和第九条规定办理。

第二十一条 司法鉴定人执业申请以及变更、注销、延续申请实行网上申报,申请人在提交书面申请材料的同时进行网上申报。具体按照省司法厅《关于律师和司法鉴定行政许可实行网上申报的通知》(浙司办〔2007〕20号)要求办理。

补发或者换发司法鉴定人执业证不需要网上申请。

第二十二条 申请人的申请材料一式两份。

省司法厅和市司法局分别建立司法鉴定人执业档案,对申请人的执业申请和变更申请等材料装订成册,及时整理归档。

第二十三条 本规程自2011年8月1日起执行。








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刑事自由裁量权的研究

任肖花


内容提要

  自由裁量权在司法活动中享有重要地位。由于法律语言表述的模糊性、法律制定的滞后性以及法律漏洞的存在等多方面的客观原因,促使自由裁量权在司法实践中的地位不可小觑。刑事审判在所有的司法活动中是法定程序规定最严密的,但程序的严密仅仅能体现形式的公正,仅是确保实体公正的手段,那么实体的公正最终还需法官根据法律规定综合多方面因素进行价值判断。而这种价值判断的基础虽然是客观的犯罪事实和刑法明文规定的法律规范,但其中存在法官主观的意识活动。鉴于此,笔者将从对自由裁量权的认识、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧方面对如何使自由裁量权在刑事审判中良性运作发挥其最大效用进行论述。从而提出提出刑事自由裁量权发展的前景,那就是刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要予以保证,并积极探索制度配合。全文共7446字。

一、对自由裁量权的认识

(一)、自由裁量权的内涵
  自由心证是相对于“法定证据”而言的,如同许多近代法学概念一样,这一词汇也是西方法学概念的舶来品。很多时候,自由心证也被称为“内心确信”或者“自由的证明”。它是一种法官不受法律的限制来评价证据,并形成自己主观认识的证据评价方式。在理论上,自由心证有广义和狭义双重意义。从广义上讲,自由心证是对一国诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述。这种意义上的自由心证超越了大陆法系学术范畴,英美法系中“证明的自由”①也可被囊括入自由心证的概念之中。狭义的自由心证,仅指特定的诉讼法体系下存在的实定的法律制度或诉讼法原理。
  国内学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度,即认为“所谓的自由心证证据制度,是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不做预先规定,完全地交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断,形成内心确信,从而对案件做出结论。”②并认为,自由心证证据制度要义有二:一是自由判断原则,即证据的证明力由法官自由判断,法律不做预先规定。法官判断证据证明力时,不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断,而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何,也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信,同样委诸于法官自由判断。二是内心确信原则,即法官须依据证据,在内心“真诚地确信”,形成心证,由此判定事实③。在国外的民事诉讼法学教科书中:“自由心证主义”是指一项法律原则,即法官在裁判中的事实认定之际,基于审理过程中显现出来的资料(辩论的全意旨及证据调查的结果),并通过自由判断来形成心证的原则④。而刑事诉讼法学中的“自由心证主义”是指,法官基于证据资料进行事实认定时,可以不受法律约束并进行自由判断的原则⑤。
  上述比较中可以看出,自由心证无论作为证据法上的制度,还是作为一项诉讼法原则,其基本的含义都是指裁判者在进行事实认定时,能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由的评判,并对事实做出自由的判断。
  在司法实践中,自由裁量权是指在司法活动中,执法者运用现有的法律规定,根据认定的证据所确定的案件事实,在法律规定的处罚幅度内,依据个案的特殊情况,进行价值判断,作出裁决的职责。自由裁量权的核心含义是法律的规定不可能包罗万象,法律是一种规范,一种行为模式,具体的法律事实不可能完全照办地适用某个条文,而只能在法律条文的语义范围内进行适用,所以这就给法官留下了思考、进行价值判断的空间。那么法律就需要给这个“空间”规定“四至”,在这个“四至”范围内法官可根据个案的特殊情况给予个别处遇。自由裁量权存在于每一次的司法裁判中,无论是在公安机关、检察机关的执法过程中、还是在法院的审判活动中都有其影子的存在。理论界在很长一段时间内,在刑事审判领域很少论及自由裁量权。原因之一是刑事审判关乎被告人自由的限制及剥夺、财产的剥夺等人生中最重要的东西。并且刑法中有一个特殊的定罪量刑原则即罪刑法定原则,只有刑法明文规定为犯罪的行为才可定罪处罚,否则无权定罪处罚。长期以来,因为人们误解了二者的关系,使得自由裁量权在刑事审判中得不到重视。其实,自由裁量权存在于整个司法活动的始终,在从事司法活动的每个环节,都需要司法工作人员的“价值判断”。

(二)、刑事自由裁量权
  对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权,主要是指在正确认定犯罪的基础上,法官在刑法法定刑刑种及其幅度内,综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权,其实质是法官在法定刑幅度范围内,对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是,言及刑事量刑自由裁量权的规范,还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先,刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官,如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律,在这一理解的过程中,法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械,会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。⑦法律的具体生命需要法官来赋予,法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域,量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程,法官作为这一司法过程中的主体,不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性,在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑,这种自由审酌的量刑的权力,是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度,从罗马法到拿破仑法典,从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明,法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时,刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义,那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为,刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出,它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性,犯罪的差异表现为人的行为与客观危害,适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发,否定人的意志自由,认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果,因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性,大多数国家采取了折衷论的态度,主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据,也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此,这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于,要实现准确量刑、公正断案,能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念,人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响,对其量化显然难以做到,甚至根本就不可能量化和法定化,于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案,借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案,更不会有两个完全相同的犯罪人,罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等,否则,刑法不仅难以做到真正意义上的公正,刑罚的目的亦难以实现。其实,刑法赋予法官行使量刑自由裁量权,其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化,使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次,刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然,承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义,并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响,这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚,使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果,法律适用的统一性受到挑战,罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏,当事人合法权利的保障被忽视,司法的公正性、平等性被破坏,法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点,其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则,因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,无论量刑过轻过重,严格地讲都是错案,都是对罪刑相适应原则的破坏。?⑧ (2)过大的自由裁量幅度,给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案,到底该取哪一刑种,从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险,于是法官只好把量刑工作推给审判委员会,这既加重了审判委员会的负担,也不利于发挥法官的审判工作积极性。(3)容易为司法腐败提供温床,存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财,少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之,刑事量刑自由裁量权既有积极的一面,也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当,不仅有利于发挥法官的主观能动性,以正确裁判个案、实现司法公正,而且有利于实现刑罚的个别化,充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当,就会削弱刑罚的作用,破坏司法公正,成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端,而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权,才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权,或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力,这两种极端均不可取,均属片面之见。换句话说,我们应当发挥其积极的一面,克服其消极的一面,尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法,探寻有效制约的法律机制,从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权,以便更好地为我们的刑事司法实践服务。


二、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性

(一)、自由裁量权在刑事审判活动中存在的客观性
  由于自由裁量权中包含着审判者的价值判断,而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。因此法官针对一个案件,他本身需要具有丰富的生活经验,有较高的法律认知水平,通过其庭审活动,使已经发生的案件事实适用于一定的法律规范,从而得出一个法律结论,而这中间的衔接为法官的思维活动(自由裁量权的行使)。况且,无论是法官判断所依据的案件事实还是法律规范本身,诸多环节中均存在着法官的认识活动。比如:对庭审中出示的证据需要根据证据规则判断证据的真伪、证据证明力的强弱、证据是否形成完整的链条、证据的来源是否合法、证据间是否矛盾、结论是否唯一、是否可排除合理怀疑等等。诸如此类,整个刑事审判过程中都存在法官的自由裁量权的适用,特别是在法官对案件事实通过庭审阶段有个整体认知后,如何认识被告人行为的性质,应在哪个幅度内量刑,具体应处于何种刑罚,这都关系到案件的公正审判,关系到被告人人权的维护。总之,自由裁量权弥补了法律语言的模糊性、个案的复杂性、法律漏洞的存在等诸多缺陷,为我们营造一个良好的社会氛围,在不违背刑法基本精神的前提下做出最公正的判决提供了平台。

(二)、自由裁量权存在于刑事审判活动中的重要作用。
  “宽严相济”的刑事政策是在刑事政策两极化的国际大背景下提出来的,根据陈兴良教授对宽严相济刑事政策的解读,认为宽严相济的“宽”表现为三种情况:1、非犯罪化,本来作为犯罪处理的行为,基于某种刑事政策的要求,不作为犯罪处理;2、非监禁化,某一行为虽然构成犯罪,但根据犯罪情节和悔罪表现,判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处理措施;3非司法化,在某些情况下,犯罪情节较轻或者刑事自诉案件,可以经过刑事和解,不进入刑事诉讼程序,案件便得以了结。而“严”是指严格、严厉和严肃,把宽严相济的刑事政策体现在刑事审判活动中就需要法官这个主体针对个案灵活把握,严重的危害社会秩序的犯罪给予严惩,而较轻微的、危害不大的行为实行非犯罪化、非监禁化、非司法化,便于被告人悔过自新重归社会,集中力度惩办大案要案,使刑法的效用最大化,况且,当今社会更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的,还有些是由于邻里纠纷、干群矛盾等多种社会因素所导致的,所以,犯罪虽在一定程度上会影响社会稳定,但他所影响的只是社会的治安秩序,是社会表层的稳定,因此对不同的犯罪采取不同的处理措施,才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度内,总而言之,要作到此点必须通过法官运用自由裁量权进行综合判断,才能具体落实宽严相济刑事政策针对个案的不同,给予被告人不同的刑事处罚,从而达到刑罚的目的,维护和谐的社会秩序。


三、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素

(一)、误解自由裁量权与罪行法定原则的关系
  在刑事审判活动中,首先要遵循的是罪刑法定原则,在此前提下法官根据法定的权限行使自由裁量权。因为,法律语言表述的模糊性造成罪名之间界限的不明晰,并且即使在罪名确定的前提下,法律还根据不同情形规定了不同的量刑幅度,且根据被告人的一些积极表现,规定了从宽或从严的量刑情节,比如,立功、自首等。在法定量刑情节之外还存在酌定量刑情节,被告人的认罪态度、被告人的犯罪动机、犯罪手段、社会影响等等。这些都是法律所无法全部囊括其中的,需要法官根据所知的证据进行全面分析判断从而得出结论,正如前所述,刑事自由裁量权是法律留给法官的判断空间,而这个空间需要“四至”的规制,罪刑法定原则就是其中之一。我国实行的是相对的罪刑法定原则,而在刑法中存在自由裁量权的广阔空间,因而在刑事审判中罪刑法定原则与刑事自由裁量权并不相违背,而是其题中之义。在刑事审判过程中,罪刑法定原则的适用只是相对限制了自由裁量权的行使,体现了法律对刑罚这种最严厉的惩罚手段的慎重运用,并非完全排除自由裁量权在刑事审判中的适用,反而,运用好自由裁量权才可能得出最公正、最合理的裁判。

(二)、法官自身素质的高低影响自由裁量权在适用中效果
  我国法官的整体素质偏低。在我国,许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官;没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的,可以到法院工作,法官几乎成了大众化的职业。至今为止,我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高,严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同,势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用,提高法官素质势在必行。
  法官的素质包括其对社会一般经验的认知、法律精神的理解、法律知识的掌握、法官的道德修养等。由于法律对自由裁量权不能作出具体、明确的规定,不具有可操作性,所以,自由裁量权的行使具有随意性,容易出现权力滥用的可能,这也是为什么要在刑事审判中规定罪刑法定原则的原因之一。在法官审理案件的整个过程中,他的思维活动及行为不可能无时都受到法律的规制,影响他判断的因素是多方面的,因此,作为法官,首先应该广泛参与社会实践积累社会知识;其次,加强法律知识的学习及适时更新;再次,要提高其政治素养及道德修养;最后,要培养热爱本职工作的兴趣,只有在这些正确的观念及知识结构的引导下,法官才能作出公正、合理的判断,即使如此,外界的干预,特别是行政干预,舆论干预等也影响自由裁量权的行使,使得法院、法官独立行使审判权受到诸多限制。


四、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧

(一)、自由心证原则的贯彻和灵活应用
  自由心证制度是源于大陆法系,是一种证据制度,具体指对证据的证明力及其取舍法律不预先规定机械的规则加以指示或约束,由法官针对具体案情与待证事实之间的关联性,以自己的良知和法律信仰,运用经验法则和逻辑规则来自由判断,取舍证据和认定事实。在法院的审判实践活动中,证据的认定取舍事得出结论最关键的一环,案件客观事实的不可复原性,使得法官认识案件的途径只能从证据获得,而对证据的甄别、分析、判断是一个相当复杂的过程,如何使定罪量刑所依据的“法律事实”更接近于客观真实只有依据法官对社会经验的认识,法律知识的把握,法律精神的理解等多重因素来决定,在此,笔者倡导在刑事审判中使自由裁量权效用最大化的途径之一为贯彻自由心证原则,并非要照抄国外的自由心证制度。因为,社会背景的不同,自由心证制度在我国的土壤中未必能生长成大树,而是要取其精髓确立法官的权威,让法官在法律规定的权限及程序内,能够根据不同案件中具体的情节,给予被告人不同的处罚。鉴于我国法官素质层次不齐,这种制度在我国存在的前提是一种有限制的“自由”,同时,这种依据“自由心证制度”所做出的判决,其依据的事实证据及其思维的过程必须体现在裁别文书中判决理由的说明中,让当事人明了自己受何种处罚的原因,也便于接受监督,使判决公开化,避免自由裁量权的肆意妄为。

(二)、正当程序原则的巧妙运用

  正当程序(英文为Due process),原本是外国法中的一个概念,最早见之于英国的《自由大宪章》和《人身保护法》中,美国将《权利法案》中的一系列保证刑事诉讼公正进行的规定,称为正当程序条款。我们这里借用正当程序这个概念,是想将《刑事诉讼法》中三条重要的保证刑事诉讼公正进行的规定放在一起,它们是第3条第2款、第9条和第14条。由于这三条规定均体现了要求司法机关在依法追究被告人刑事责任的同时,要充分注意保障诉讼参与人诉讼权利的精神,所以我们将这三条规定合称为正当程序原则。
  正当程序原则在我国的司法实践中也有诸多的体现。正当程序源于普通法系国家的自然正义观点,也即“任何人不能做自己案件的法官”即回避制度,“法官作出裁判,应当听取双方当事人的主张”即庭审过程的公开、不得私自接触单方当事人等内涵。在刑事审判中贯彻落实正当程序原则是因为这种看得见的正义可以增强审判过程的透明度,增强对当事人及社会公众的说服力,接受外界监督。正当程序使自由裁量权行使前提的获得更加透明化,从而实现在刑事审判过程中监督其是否滥用权力,并且由此得出的最终裁判更具有说服力和公信力,更好的维护司法权威。无论是自由心证还是正当程序的借鉴,都是在我国法官素质层次不齐、法治不健全的社会背景下进一步规范自由裁量权的行使。
  综上所述,笔者从自由裁量权在刑事审判中的诸多表现入手探讨了自由裁量权存在的客观性及必要性并且在我国特有的国情下一些制约自由裁量权行使的情形存在,从而提出刑事自由裁量权发展的前景。在实质上要引入自由心证的精髓在提高法官素质上特别是法官的任用上严把关,提高审判质量。同时在裁决书的内容中要加强对证据的分析认证过程的表述及判决理由的说明来监督法官决断理由的合法性、正当性。在形式上要注重正当程序运用这种看得见正义保证实体正义,实现阳光审判,提高法院的公信力及权威。刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要多方面的制度设计予以保证。而制度设置的本身需兼具灵活性和可操作性,这既需要立法者的立法技巧又需要法院司法能力的提高,更需要社会公众的配合,法律仅是解决社会矛盾一种手段,其他规范的配合更为重要。

罚没财物和追回赃款赃物管理办法

财政部


罚没财物和追回赃款赃物管理办法

1986年12月31日,财政部

第一章 总 则
第一条 为了加强对罚没财物和追回赃款赃物的财务管理,维护社会主义法制,根据打击经济犯罪活动发展的新情况,制定本办法。
第二条 依法查处走私贩私、投机倒把、违反物价管理等违法犯罪案件的罚没款和没收物资,称“罚没财物”;依法查处追回贪污盗窃、行贿受贿等违法犯罪案件的财物,称“追回赃款赃物。”
第三条 本办法适用于:
一、海关、工商行政管理、物价管理等行政执法机关依法查处走私贩私、投机倒把、违反物价管理等违法、违章案件的罚没财物;
二、公安机关、人民检察院、人民法院等政法机关(均包括军事、铁道、交通等专门政法机关,下同),依法查处违反治安管理和各类违法案件的罚没财物和追回的赃款、赃物;
三、交通、林业、外汇、渔政、城建、土地管理、标准计量、烟草专卖、医药卫生、劳动安全以及其他国家经济管理部门,依照有关法律、法规查处违法、违章案件的罚没财物。
四、国营企业、事业单位、机关团体内部查处的不构成刑事犯罪的贪污、盗窃等案件追回的赃款、赃物。
以上一、二、三款所列各行政执法机关、政法机关和国家经济管理部门统称执法机关。
第四条 违反财经纪律、税收法规、业务章程、合同协议的罚款处理,应执行有关的财政财务制度,不适用本办法。

第二章 罚没财物及追回赃款、赃物的管理和处理
第五条 各级执法机关应当加强对罚没财物(包括扣留财物)凭证的管理和会计核算工作。中央级执法机关的凭证,由海关总署、国家外汇管理局、铁道部等主管机关统一制发;地方各级执法机关的凭证,由省或县、市财政机关统一制发,要建立严格的凭证领用缴销制度,罚没财物的验收、保管制度,财物交接制度和结算对账制度。
第六条 各种罚没财物以及追回的赃款、赃物,任何部门、单位和个人,都不得挪用、调换、压价私分或变相私分;
第七条 执法机关依法追回贪污、盗窃等案件的赃款、赃物,按下列原则处理:
一、原属国营企业、事业单位、机关团体和城乡集体所有制单位的财物,除政法机关判归原单位者外,一律上交国库。判决原则,由中央政法机关另定。
二、原属个人合法财物,单位的党费、团费、工会经费、以及职工食堂等集体福利事业单位的财物,均发还原主。
三、追回属于受贿、行贿的财物一律上缴国库。
第八条 国营企业、事业单位和机关团体内部查处的,不构成刑事犯罪的贪污、盗窃等案件追回的赃款、赃物原则上报经上级主管部门审查核准后归原单位注销悬账;原单位已作损失核销了的,一律上缴国库。
第九条 罚没物资和追回应上缴国库的赃物,根据不同性质和用途,按下列原则处理:
一、属于商业部门经营的商品,由执法机关、财政机关、接收单位会同有关部门按质论价,交由国营商业单位纳入正常销售渠道变价处理。参与作价的部门,不得内部选购。
二、属于专管机关管理或专营企业经营的财物,如金银、外币、有价证券、文物、毒品等,应及时交由专管机关或专营企业收兑或收购。
三、属于政治性、破坏性物品,无偿交由专管机关处理。
四、属于淫秽物品、吸毒用具等违禁品,以及其他无保管价值的物品,由收缴机关按有关规定处理。
第十条 收缴机关按规定核准处理的罚没物资和赃物,都要开列清单(必要时拍照),随缴库凭证存档备查。

第三章 罚没收入 赃款和赃物变价款的收缴和处理
第十一条 执法机关依法收缴的罚没款、赃款和没收物资、赃物的变价款一律作为国家“罚没收入”或“追回赃款和赃物变价款收入”,如数上缴国库,任何机关都不得截留,坐支、对截留、坐支或拖交的,财政机关有权扣发其机关经费或通知银行从其经费存款中扣交。除因错案可予以退还外,财政机关不得办理收入退库。
第十二条 海关、工商行政管理机关、物价管理机关和各国家经济管理部门,查处的罚没款和没收物资变价款,由查处机关依法上缴国库。
第十三条 公安机关、人民检察院、人民法院直接查处的罚没款和没收物资变价款,追回应上缴国库的赃款和赃物变价款,由查处机关依法上缴国库。
第十四条 国营企业、事业单位和机关团体内部查处追回应上缴国库的赃款和赃物变价款,由发案单位上缴国库;移送政法机关结案的;由政法机关上缴国库。
第十五条 上缴国库的罚没收入,按下列规定分别划归中央财政和地方财政;
一、海关、国家外汇管理局、铁道部等隶属中央的执法机关的罚没收入,百分之五十上交中央财政,百分之五十上交地方财政。
二、工商行政管理机关、公安机关、人民检察院、人民法院,以及隶属地方的国家经济管理部门查处或判处的罚没收入,全部上交地方财政。
第十六条 各政法机关判处和国营企业、事业单位、机关团体内部查处的上缴国库的赃款和赃物变价款,不论发案单位的财务隶属关系,一律上交地方财政。

第四章 奖 励
第十七条 为鼓励人民群众揭发检举犯罪活动,对各类案件的下列告发人,可酌发奖金:
一、城乡居民;
二、揭发与本职工作无关案件的职工;
三、港澳同胞、华侨
四、外国人。
案件告发人的奖金,按其贡献大小,在每案罚没收入总额的百分之十以内掌握(必要时对无罚没收入的告发人也可酌情发给),但一般不超过一千元。
有特殊贡献的案件告发人的奖金,可以报经省以上执法机关特案批准,不受限额控制。海关发给案件告发人的奖金额度,按“海关奖励缉私办法”执行。
农村乡镇等集体所有制单位协助破案的应发奖金,由办案机关在每案罚没收入总额的百分之十以内掌握,但不得超过一万元。
第十八条 各执法机关对执法干部,原则上执行国家机关统一的奖励制度,坚持结合工作考绩,同本机关职工一道评奖、对第一线查缉重大案件的破案有功人员,可经省以上执法机关批准,发给重大案件查缉破案奖,或在年度庆功评比时给予一次性的嘉奖。
第十九条 反走私任务较重的海关和广东、福建、浙江东南沿海三省,可由同级财政部门增拨一笔奖励基金。海关系统的奖励基金管理方法,由海关总署商财政部制定下达;东南沿海三省的奖励基金,由三省打击走私领导小组办公室比照海关总署的规定,商三省财政机关制定下达。
上述一次性嘉奖的奖金和奖励基金由同级财政机关专项核拨。

第五章 办案费用补助的拨付和使用
第二十条 各级执法机关的正常经费原则上一律纳入行政事业经费预算管理。不属于正常经费预算范围的开支(如大宗罚没物资保管费用、告发检举人奖金等),以及特殊情况下的必不可少的办案业务开支,可由各级执法机关的主管部门向同级财政机关编报“办案费用补助”专项支出预算。
第二十一条 “办案费用补助”主要开支范围如下:
一、按规定发给案件告发人的奖金和发给协助破案的农村乡镇集体所有制单位的奖金;
二、扣留和罚没物资的运输、仓储(包括简易仓棚修建)、整理等费用;
三、侦缉调查补助费。包括侦破、调研、审理案件差旅费、办案专业会议等补助费;
四、办案专用车、船的燃料及修理补助费;
五、办案业务费补助。包括办案宣传费、大宗文卷资料印刷费,化验鉴定等补助费;
六、其他费用补助。包括分给联合办案单位的办案补助费、告发、告密人接待费,按规定发给第一线执法人员的一次性奖金,以及同级财政机关批准列支的其他特殊开支。


“办案费用补助”不得用于增加人员编制开支和基本建设支出;严禁给执法人员滥发奖金。
第二十二条 “办案费用补助”的经费领拨关系规定如下:
一、海关总署、国家外汇管理局、铁道部等隶属中央的执法机关,由各机关的主管部门向财政部领报。
二、工商行政管理局、物价局、公安机关、人民检察院、人民法院,以及其他隶属地方的执法机关向同级地方财政机关领报。
第二十三条 “办案费用补助”一律纳入国家支出预算管理。事先编报预算,事后编报决算,事中编报预算执行情况报表。并参照行政事业单位会计制度单独进行会计核算。
第二十四条 各级财政机关对执法机关必不可少的办案费用,要予以保证。不受罚没收入多少的限制。
“办案费用补助”,也可以由省、自治区、直辖市决定,纳入各执法机关的行政事业经费统一安排管理,不另专项核拨。

第六章 附 则
第二十五条 各级财政机关,应当配备专人负责罚没财物和追回赃款、赃物的预算管理。
第二十六条 本办法自一九八七年一月一月起执行。我部一九八二年(82)财预字91号发布的《关于罚没财物管理办法》和(82)财预字第78号发布的《关于追回赃款、赃物的财务处理办法》及其有关的补充规定、解释等同时废止。各级人民政府和有关主管部门过去发布的有关规定,与本办法有抵触的。亦同时失效并应明文通知修改。
第二十七条 各省、自治区、直辖市人民政府,可依据本办法制定具体实施办法,一并下达。中央各有关执法机关和人民解放军有关部门,可根据本办法规定的原则,制定本系统的单项实施办法,征得财政部同意后联合下达。