太原历史文化名城保护办法

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太原历史文化名城保护办法

山西省太原市人民政府


太原历史文化名城保护办法

第72号令


《太原历史文化名城保护办法》已经2009年 11月12日市人民政府第15次常务会议通过,现予发布,自2009年12月16日起施行。









市 长 张兵生





2009年11月 13 日















太原历史文化名城保护办法



第一章 总 则

  第一条 为了加强太原历史文化名城的保护与管理,继承和弘扬优秀历史文化遗产,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国文物保护法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在太原市区历史文化名城保护范围内从事规划、建设、管理和其他活动的,均应遵守本办法。

  第三条 太原历史文化名城的保护,实行科学规划、严格保护、抢救第一、合理利用的原则。正确处理历史文化名城保护与城市建设和经济社会发展的关系。

第四条 市、区、镇人民政府应当加强对历史文化名城保护工作的领导,把历史文化名城保护工作纳入国民经济和社会发展计划,将保护经费列入本级财政预算并逐年增加。

第五条 市人民政府设立历史文化名城保护委员会,其主要职责:

(一)指导历史文化名城的保护工作;

(二)审议历史文化名城保护工作的重大事项;

(三)协调历史文化名城保护工作的相关事项。

历史文化名城保护委员会下设办公室,办公室设在市规划主管部门,具体负责其日常事务工作。

第六条 市规划主管部门会同市文物主管部门负责对历史文化名城的保护、监督和管理工作。

发展改革、建管、国土、房产、市政、财政、园林、水务、文化广播、宗教、民政、旅游等有关部门,按照各自职责做好历史文化名城的保护工作。

第七条 任何单位和个人都有保护历史文化名城的义务,并有权对保护规划的制定和实施提出建议,对破坏历史文化名城的行为进行劝阻、检举和控告。

第八条 政府应当对保护历史文化名城做出突出成绩的单位和个人,予以表彰奖励。

第二章 保护内容

第九条 太原历史文化名城的保护内容包括:府城整体格局、历史文化街区、历史文化风貌区、历史建筑以及历史文化名城依法应当保护的其他内容。

第十条 府城保护内容包括:河湖水系、传统街巷格局、建筑高度、城市景观线、建筑色彩等。

府城保护应当针对不同区域采取不同方式。

第十一条 历史文化街区包括:南华门历史文化街区、东三道巷历史文化街区、明太原县城历史文化街区、矿机苏式住宅历史文化街区、太重苏联专家楼历史文化街区等。根据历史文化街区保护的原则,应当保持其历史遗存真实性、传统风貌完整性与历史文化街区居民生活的延续性。

第十二条 历史文化风貌区包括:文庙—文瀛湖历史文化风貌区、督军府—钟楼街历史文化风貌区、迎泽大街历史文化风貌区、城西水系历史文化风貌区、小东门街历史文化风貌区等。

第十三条 历史建筑包括:太原古县城关帝庙、市政府南北办公楼、原晋绥铁路银行大楼、迎泽宾馆西楼、工人文化宫、山西大学主楼、太原火车站、太重一金工二金工厂房、太重苏联专家住宅楼等建(构)筑物。  

第三章 保护规划

第十四条 市规划主管部门会同市文物主管部门应当依据国家有关历史文化名城保护规划的编制要求,组织编制历史文化名城保护规划,由市人民政府报省人民政府批准后公布实施。
  保护规划报送审批前,应当广泛征求社会公众和专家的意见。
  其他各类专项规划和详细规划应当符合历史文化名城保护规划。
第十五条 经依法批准的历史文化名城保护规划公布后,任何单位和个人不得擅自修改;确因公共利益需要调整的,应当广泛征求社会公众意见,并组织专家论证,报原批准机关批准后公布实施。

第十六条 历史文化名城保护规划应当符合以下要求:

  (一)与国民经济和社会发展计划相衔接;

  (二)注重保护传统格局、历史风貌和空间尺度;

  (三)严格控制建筑的高度、体量、色彩和风格;

(四)适应城市居民生活和工作环境的需要。

第十七条 对历史文化名城保护范围内不符合历史文化名城保护规划、详细规划的建(构)筑物及其他设施,应当按照规划要求进行改造。不能改造的,依法迁建或者拆除。

未纳入历史文化名城保护规划,但能体现历史文化名城特色的建(构)筑物、自然景观和人文景观,由市规划主管部门会同有关部门进行勘查。对符合条件的,报市人民政府批准后,纳入规划控制范围并向社会公布。

第四章 保护措施

第十八条 建设单位和个人在保护规划范围内进行建设,应当符合修建性详细规划的要求,依法取得市规划主管部门的批准。未经批准,不得擅自开工建设。

设计单位应当按照保护规划的要求进行设计,不得违反规划要求向建设单位提供设计图纸。

市规划主管部门对保护规划范围内的建设项目进行审批时,应当征求市文物主管部门和专家的意见,不得违反保护规划要求进行项目审批。

第十九条 具有保护价值的建筑,不得违法拆除、改建和扩建。

建设项目选址应当避开具有保护价值的建筑、古树名木和人文景观等;确因公共利益需要不能避开的,应当对其尽可能实施原址保护。

实施原址保护的,建设单位应当事先确定保护措施,报相关部门批准,并将保护措施列入可行性研究报告或者设计任务书。

无法实施原址保护且必须迁移异地保护或者拆除的,建设单位应当提供可行性论证报告、迁移新址资料以及其他相关资料,由市规划主管部门会同相关部门进行审查后,报市人民政府批准。

拆除国有保护类建筑中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等文物,由市文物主管部门指定的文物收藏单位收藏。

第二十条  对历史文化街区内的建筑,应当按照下列规定进行分类保护:

(一) 不可移动的文物,依照文物保护法律、法规的规定进行保护;

(二) 具有保护价值的建筑,按照本办法规定进行保护;

(三) 其他建筑,按照历史文化街区保护规划的要求进行保护。

第二十一条 列入历史文化名城保护范围内的历史建筑,存在安全隐患的应当进行维修和防汛排险。

历史建筑内的住户,因政府规划确需搬迁的,由政府拨款迁出并妥善安置。

第二十二条 市规划主管部门应当会同市文物主管部门组织对历史文化街区和具有保护价值的历史建筑进行普查,制定图则,建立保护档案,向社会公布并进行挂牌监督。

市规划主管部门应当与挂牌区域的单位或者个人签订保护管理协议,同时将管理协议抄送给所在地的街办、乡(镇),进行监督管理。

第二十三条 市人民政府应当对历史文化街区和具有保护价值的建筑,自公布之日起设置保护标志。

任何单位和个人不得涂改、损毁、非法移动、拆除保护标志。

第二十四条 对保护类建筑,所有人、管理人、使用人应当按照有关保护规划和修缮标准使用、管理、维护和修缮。修缮标准由市房产主管部门会同市规划、文物主管部门制定。

保护类建筑由所有人负责维护和修缮。所有人、管理人和使用人另有约定的,从其约定。

所有人不具备修缮能力的,经所有人同意,保护类建筑所在区人民政府可以决定以支付现金或者产权调换的方式收购。

第二十五条 对保护类建筑进行修缮前,应当按照规划要求申报修缮设计方案,由市规划主管部门会同相关部门进行审批。

任何单位和个人不得擅自改建、扩建、维修或者拆除保护类建筑。

第二十六条 任何单位和个人不得擅自更改具有保护价值的传统街巷、区域等历史名称;确需更名的,应当依法向市地名主管部门申请并征求规划、文物主管部门的意见。  

第二十七条 任何单位和个人不得在历史建筑上设置户外广告、存放易燃易爆物品、安装影响其安全的设施。

第五章 保护利用

第二十八条 在历史文化名城保护范围内,应当有计划地恢复能够反映本市历史风貌和地方特色的、有纪念意义的建筑物和设施,并可以利用具有代表性建筑物、传统民居设立博物馆、文化馆等公共文化场所。

第二十九条 对下列重要历史遗址应当设置纪念性保护标志:

(一) 重大历史事件发生地、名人古居或者重要活动场所;

(二) 历史上有重要影响的行政、军事、文化教育机构或者其他团体的重要场所;

(三) 重大考古发掘或者发现的场所;

(四) 历史形成的著名老街。

上述历史遗址具有重要价值的应当恢复。

第三十条 在历史文化街区、历史文化风貌区、历史建筑区域,鼓励社会各界、国内外组织和个人,以投资、捐赠、提供技术服务等多种方式参与历史文化名城的保护和合理利用。

在保护历史风貌特色的前提下,可以进行餐饮、书画、娱乐、旅游等项目的开发利用。

第三十一条 市文化广播、商务、民政等主管部门,应当对本市的历史事件、地名典故、诗词歌赋、地方戏曲、传统工艺、饮食文化、民风民俗等文化遗产,进行搜集、整理、研究和利用。
第三十二条 鼓励举办具有太原民俗风情特色的各类传统文化活动。

第六章 罚 则

第三十三条 在历史文化名城保护范围内,依法负有保护职责的国家机关及其工作人员,违反本办法规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

(一) 擅自修改历史文化名城保护规划的;

(二) 违法调整历史文化街区范围的;

(三) 违反规划要求进行审批的。

第三十四条 违反本办法规定,设计单位违反规划要求向建设单位提供设计图纸的,由规划主管部门责令限期改正,可处合同约定设计费1倍以上2倍以下的罚款,但最高罚款不得超过3万元。

第三十五条 违反本办法规定,涂改、损毁、非法移动、拆除保护标志牌的,由规划主管部门责令限期改正。逾期不改正的,对单位处1万元以上3万元以下的罚款,对个人处1000元以上1万元以下的罚款。

第三十六条 违反本办法规定,擅自改建、扩建、维修或者拆除保护类建筑的,由规划主管部门责令限期改正、恢复原貌或者采取其他补救措施。造成严重后果的,依照《历史文化名城名镇名村保护条例》处罚。

第三十七条 违反本办法规定,在历史建筑上设置户外广告、存放易燃易爆物品、安装影响其安全的设施的,由规划主管部门责令限期改正。造成严重后果的,对单位处1万元以上3万元以下的罚款;对个人处1000元以上1万元以下的罚款。

  第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则

第三十九条 本办法中,府城是指:东至建设路,西至新建路,南至迎泽大街,北至北大街的区域。

历史文化街区是指经省人民政府公布的保存文物特别丰富、历史建筑成片集中、能够较完整和真实地体现传统格局和历史风貌并具有一定规模的区域。

历史文化风貌区是指历史建筑或者传统建筑比较集中,且该地段在城市发展各个历史阶段一直保持某种特殊文化内涵或者表现城市发展的某个阶段独特城市面貌的片区。

历史建筑是指经市人民政府确定公布的具有一定保护价值,能够反映历史风貌和地方特色,未公布为文物保护单位,也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物。

  第四十条 在历史文化名城保护范围内,涉及文物、晋阳古城遗址、古树名木等的保护,法律、法规另有规定的,从其规定。

第四十一条 本办法自2009年12月16日起施行。


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《职业健康检查管理办法(征求意见稿)》(后简称征求意见稿)虽然有《职业病防治法》作为依托,但在多个方面对职业健康检查机构及执业医师要求、监督存在漏洞,由于这种包容在一定程度上将损害劳动者的权益,在此笔者对该征求意见稿提出以下建议:
一、职业健康检查机构职责中没有列举最重要的职责
作为职业健康检查机构的最重要职责是按用人单位的委托或者根据劳动者的要求进行职业健康检查。而征求意见稿中虽然第七条第六款间接包括这方面的内容,但如果在总则中对该机构中最重要的职责都不能直接列举的话,劳动者要求进行职业健康检查权利是否能具体实现存在疑惑。对卫生部所担心的问题,笔者认为可能体现在职业健康检查费用的承担上。对该费用的承担,征求意见稿并没有根据可能出现的情形作出具体规定(该问题本文中有具体建议),不论最终怎样规定,如果在职业健康检查机构职责中对此没有规定的话,必然会出现职业检查机构基于种种原因拒绝或者推诿劳动者要求进行职业健康检查的状况。对此笔者建议在第七条职业健康检查机构职责中增加一款,即按照用人单位的委托或者劳动者的要求对劳动者进行职业健康检查。

二、扩大职业要求进行职业健康检查的劳动者的范围
有的企业生产的有毒有害物质,不仅影响本单位职工的健康,还涉及到居住在附近的居民。笔者十年前办理武汉某化工厂因企业合并员工要求进行经济补偿案件中对此有深刻认识,化工厂有毒有害物质让生产和管理的人员都有同样的身体状况,而离职后能够进行职业健康检查的仅是生产车间员工。而非生产人员在职期间或离职后是否可能患有职业病是一个很大的疑问。
从职工整体健康角度应当对生产有毒有害物质侵害较大的企业应将职业健康检查的范围扩大到全体员工,应对非生产人员在入职、离职时进行职业健康检查。用人单位还应将全体职工花名册提交职业健康检查机构,以满足职工单独提出职业健康检查的要求。

三、将职业健康检查费用纳入工伤保险报销的范围
如果全体职工进行职业健康检查,其检查费用全部由用人单位承担,这对企业而言将是不菲的费用。笔者建议针对这类企业的特殊情况,根据用人单位前期承担职业健康检查的费用规定特定的缴纳工伤保险费率,将职业健康检查的费用纳入工伤保险报销范围。
另外征求意见稿应对下列三种情形承担职业健康检查费用的方式做出规定:
1、用人单位缴纳了工伤保险,但劳动者在非用人单位所在地职业健康检查机构进行职业健康检查的费用;
2、用人单位没有缴纳工伤保险,劳动者在用人单位或者非用人单位所在地职业健康检查机构进行职业健康检查的费用,在用人单位不愿意承担的情况下,由哪个社会保险行政部门责成用人单位交纳;
3、劳动者指明的用人单位已不存在或者没有证据证明劳动者与指明的用人单位存在劳动关系,其进行职业健康检查的费用。
由于职业健康检查费用必须落实到位,避免职业健康检查机构因费用问题不愿接受劳动者提出进行职业健康检查要求,笔者建议对这类企业的工伤保险实行全国统筹。

四、应着重突出劳动者提出职业健康检查的权利
虽然征求意见稿第十八条对此有规定,但笔者认为该条款没有突出劳动者的权利。从劳动者提出职业健康检查的原因看主要有下列二种:
1、用人单位与职业健康检查机构签订有委托协议,但劳动者不属于体检人员范围或者劳动者虽属于体检人员范围,但基于发生了急性职业病危害事故,用人单位未按规定申报事故,而被迫提出的职业健康检查要求;
2、用人单位与职业健康检查机构未签订委托协议,基于用人单位在生产中存在的有毒有害物质已经或者可能对劳动者的身体健康造成伤害。
由于用人单位与职业健康检查机构是否签订委托协议进行职业健康检查,可能成为职业健康检查机构拒绝或者推诿劳动者的理由,笔者建议对第十八条修改为:
劳动者认为自己的健康状况可能与所接触的职业病危害因素有关并要求进行职业健康检查的,职业健康检查机构应当根据劳动者提交的职业病证明材料或者劳动者自述的职业史对其进行健康检查。职业健康检查机构不得以未与劳动者指明的用人单位签订委托进行职业健康检查协议为由拒绝或者推诿。
职业健康检查机构因《职业病防治法》第四十五条规定或者劳动者准备检查项目超出职业健康检查机构检查类别不能对劳动者进行职业健康检查,应当向劳动者下达书面说明,并报主管卫生行政部门备案。
劳动者准备检查项目超出职业健康检查机构检查类别的,职业健康检查机构应在书面说明中明确告知就近有权进行检查诊断的职业健康检查机构。

五、职业健康检查报告应当直接送达劳动者,并增加网上查询的方式
实践中有的用人单位在收到劳动者个人健康检查报告后,并没有口头或者书面告知劳动者,而是直接地放入了职工个人健康检查档案中。如劳动者找用人单位要结果,有的单位并不告知或者告知了是否真实无法确认。因此对职工个人健康检查报告应当直接送达或者邮寄送达给劳动者,并在卫生行政部门网站设立专门的查阅窗口供劳动者查阅。而劳动者个人健康检查报告具体查询方式,在劳动者进行职业健康检查时应明确告知其个人账号及密码。

六、应对“不按照《职业病防治法》规定履行法定职责”含义予以解释,增加对执业医师违法(违规)行为处罚的规定
为避免实践中对职业健康检查机构应履行的法定职责范围发生争议,形成不必要的行政诉讼(行政请示)。笔者建议应对征求意见稿第三十三条第二项:“不按照《职业病防治法》规定履行法定职责”含义进行全面列举式解释。
征求意见稿确定承担法律责任的对象只是职业健康检查机构,而对执业医师执业中的违法违规行为并没有规定。从职业健康检查过程看,职业健康检查机构的诸多违法违规行为与执业医师的行为密切相关。虽然《执业医师法》第三十七条对执业医师违法(违规)行为有具体规定,由于本办法对执业医师违法(违规)行为进行处罚没有规定,依据《执业医师法》第三十七条规定能够进行处罚的违法(违规)行为范围较小。
基于职业健康检查对象的特殊性,应当对执业医师在检查诊断、鉴定过程中可能存在的违规违法行为设立专门条款,以利于按照《执业医师法》第三十七条第一款规定进行处罚。
由于该办法颁布后对职业病保护的意义重大,但又比较突出的是职业健康检查的相关条款在《职业病防治法》中没有规定或者规定比较原则化,卫生行政部门在对相关条款进行补充、说明的同时,由于相关条款的制定、补充已超出其立法权限。笔者建议本办法征求意见后卫生部应报请国务院,由国务院会同有关部门协商确定后,由国务院直接颁布条例规范职业健康检查职能。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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著作权法保护软件的质疑与对策研究
倪学伟

提要:软件的内在本质是技术性的,外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处,如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等,考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性,并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.





作为加入WTO的重要司法措施之一,我国于2001年12月28日修订了《计算机软件保护条例》,并于2002年1月1日起施行。该新条例是2001年10月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规,有诸多先进性,是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认,其中仍有一些带根本性的问题值得探讨,现述诸于文字,以期引起争鸣。
一、软件的法律特征
《计算机软件保护条例》第2条规定,软件是指“计算机程序及其有关文档”,第3条进一步规定,计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
我国《著作权法》第3条规定,软件是作品的一种形式,受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义上的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)软件的开发工作量大、开发成本高,但对其复制却很容易,且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式,由一大批人共同进行,少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件,必须具备相应的物质条件和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境,否则,开发工作将很难完成,甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易,且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性,使非法复制他人软件牟取暴利成为可能,因而有必要严格保护软件著作权,坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表,其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序,如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写,表现为一些数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,使计算机系统能发挥其各项功能,从而获得一定的结果,因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式,亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。
(三)软件具有无形性和实用性,可以反复无限制地多次使用,但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品,不具有任何形状,这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用,使用的人越多,其使用价值就越大,同时也意味着软件一旦发表,权利人不通过法律手段很难进行实际的控制,甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响,便可无限制地反复使用,其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损,但软件是一种程序,是人通过智力劳动而产生的精神产品,故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点,主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具,则就是有使用寿命的,这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命,即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言,超过10年的软件“已是老态龙钟,过时而且效率差,实用价值不大” ,已很难有效地占领市场。
二、质疑:软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件,特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件,仅考虑了软件的部分特征,而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似,具有可版权性。但是,软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的,而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合著权法保护,主要表现在以下方面:
第一,软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机,与计算机硬件相结合,以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用,并非作为作品欣赏,软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话,那么在90年代之后,随着知识经济曙光初现,计算机技术渗透到社会生活的各个层面,软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品,不保护工具,更不保护工具的使用,以著作权法保护软件,并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权,正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的,但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护,一方面应禁止未经许可而复制软件(这是可版权性的一面),另一方面应严禁未经许可而使用软件(这似属专利权的范畴)。软件复制在通常情况下是使用的前提,而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权,可在一定程度上阻止对软件的非法使用,但一旦发生软件的非权利使用,依著作权法最多也只能追究非法复制行为,不能追究其使用行为。而且,随着信息高速公路的建成,在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的,使用人无偿使用了软件,并因而有了收益,却根本不违反著作权法。所以,用著作权法保护软件,从现在的情况来看,恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞,也可以说是著作权法本身的特点所在,是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二,软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式,不保护作品所包含的思想,同样的思想以不同的方式表达,各种表达都分别享有独立的著作权,但思想是不享有著作权的,即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式,即思想和表达具有同一性,无法区分,则思想和表达都不享有著作权,此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件,在软件功能和硬件环境的制约下,因可供选用的表现形式种类有限,即便独立开发,也与同类软件相似甚至相同,即思想与表达是同一的,对此不能授予著作权,否则便是保护了开发的思想,不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件,从理论上讲,是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件,就是要求只保护软件的表达,不保护开发软件的思想。那么,开发软件的思想是什么?不保护开发软件的思想是否合理?如果不合理,又该用什么办法来解决?
我们知道,软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence and Organism,简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节,其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达,明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。
在回答这个问题前,我们先来看美国法院的两个著名判例:
判例一:1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”,适用于IBM/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上,用BASIC语言编写出一套功能相同的软件,适用于IBM/PC计算机。1984年,威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权,要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件,在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想,并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式,创作思想不享有版权,故不构成侵权。 法院判决:在软件作品中,用途和功能是创作思想,若达到该用途和功能有多种选择途径,则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能,选择了与威兰公司相同的思想表达形式,即相同的软件结构、顺序和组织,故判决杰斯罗公司败诉。
判例二:1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”,其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容,阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”,删除及更改了原属侵权的30%的内容,但在结构(包括总流程图)、组织(包括模块之间的关系、参数表、宏指令等)上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权,要求承担相关责任。本案与威兰案相似,但法院判决却认为:判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时,应分三步进行,第一步抽象法,即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除,如果仅是思想相同,即使这种相同表现为结构相同,也不侵犯版权;第二步过滤法,即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去;第三步对比法,经抽象和过滤,如果两部作品仍有实质性相同,才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认,法院判定,“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围,被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织(SSO)相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反,除说明判例法的不确定性外,还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
在威兰案中,法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”,而非开发思想,应由版权法予以保护。我们说,软件大多是在吸收、借鉴原有软件基础上开发完成,若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权,则对科技发展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品,然后进行仿制,这乃是专利法领域的侵权方式,但威兰公司的程序未获得过专利权,只享有版权。法院的判决,实际上是借版权法的名行了专利法的实,并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发,对著作权法保护软件提出的挑战。
在阿尔泰案中,美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显,法院未对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护,仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法,这同样不利于软件技术的正常发展,法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、顺序和组织。这正如德国律师,法学博士Geissler所指出的那样:“计算机程序所需要保护的,仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看,传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了,以版权法来保护程序,使得程序所有人在本应享有的专利权领域中,出现了一大片‘不设防’地段。”
从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出,不论法院将结构、顺序和表达认定为思想或是思想的表达,都会过度地保护一方的利益,损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡,更无所谓公正了,思考的方向看来只能在著作权法之外。
三、对策:专利法、商标法等保护软件的可能性
软件作为一种技术产品,具有工具性和功能性特点,用专利法予以保护是有理论依据的。众所周知,发明是各国专利法保护的对象,其基本特征是:发明必须具有新颖性、创造性和实用性,必须是对自然规律的利用;发明必须是一种技术思想或技术方案,能够解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用,是技术思想的体现,都能解决一定的技术问题,具有实用性,而那些开创性的软件是前所未有的,具有实质性特点和显著进步,因而可以认为是具有新颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征,用专利法来保护则并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等,又是另外一个问题,与软件的可专利性无关。事实上,反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难的确存在,但随着计算机技术的发展,审查技术的提高,这一困难是可以克服的。
对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护,在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如,我国1993年之前的专利《审查指南》规定,一项含有计算机程序的发明申请专利,其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化,如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利,因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位,不享有独立的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识,我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定,不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提,而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件:一是该程序的主题必须是技术性的(即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域),能够产生技术效果;二是该程序要有一个完整的技术方案。
现在的问题是,计算机软件能否单独享有专利权?美国在这个问题上早已作出了肯定回答。美国专利法第101条规定:一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果,不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合,都可以获得专利权,受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法,不能获得专利,而美国将计算机程序视为某种方法发明,只要程序不是纯数学运算方式的再现,并对提高计算机的工作效率产生了作用,都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时,美国法院提出了“二步审查法”,即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的;若是,再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。如果结论是否定的,则该程序可以获得专利。
用专利法保护软件的好处是:软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权,得到了知识产权法的最严厉而完整的保护,可以收到丰厚的利润回报;专利法保护期限较短,适应了软件商业寿命短的特点;专利法要求专利权人公开其智力成果,可以让公众能方便地借鉴和创新,避免软件重复开发,也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
“商标是识别商品和服务的标记” ,商标法通过授予商标使用人以商标专用权,禁止他人使用相同或相似的商标,并对侵权行为进行制裁,以达到保护生产者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性,可以用商标法予以保护。当然,软件所需要保护的核心是程序,用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿、抄袭,但商标法至少可以从一个侧面,即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利,以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成:一是购买软件物质载体如磁盘、磁带等的行为,二是购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为,软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中,以表明其软件的质量、生产者的信誉,并与其他软件相区别。商标权的取得,大体有三种情况,即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则,其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标,也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件,如“商标使用的文字、图形或其组合,应当有显著特征,便于识别。使用注册商标的,并应当标明‘注册商标’或者注册标记” 。
用商业秘密法和公平竞争法保护软件,是一些国家在实践中已经采用的做法,尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制,软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、收取许可费;不禁止两个以上的主体享有同一个秘密;保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高,保护期限随秘密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称,包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛,既可以调整软件开发领域中的竞争行为,也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为,这对促进软件产业健康发展是有裨益的。
四、简短结论
软件作为人类最伟大的智力成果之一,用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来,各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当,至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现,急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后,不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志,世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但实践证明,著作权法只保护了软件权利的一个方面,其他方面的权利没有受到有效保护,因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利,是一个可以考虑的选择方向。
我国在著作权法之下制定单行法规保护软件,取得了一定成效,但随着软件业发展,我国迟早也会面临美国今天所面临的问题,即著作权法保护软件的不足与尴尬。未雨绸缪,我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战,墨守陈规注定要失败。我国软件保护立法可以作这样的设计:以著作权法为主,兼采专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法之所长,制定一部单行的软件综合保护法,不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权,而且保护软件的结构、顺序和组织(SSO)中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权;以商标使用权的保护为契机,防止伪冒软件的制作和传播;保护软件业的正当竞争,打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为;参与软件国际保护行动,在照顾发展中国家利益的前提下,积极推进软件国际保护的一体化进程。

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参考文献

[美]刘江彬著:《计算机法律概论》,北京大学出版社1992年版,第221页。
参见唐广良等著:《计算机法》,中国社会科学出版社1993版,第259-263页。
郑成思著:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第203-206页。