从本案看雇佣、承揽关系的实质区别
作者：彭箭 江西省吉水县人民法院________

案情：
2001年10月27日，被告陈建平、陈小青、陈美生与八都住歧村委会签定山场租赁合同，租赁该村委会的长坑里杉木山林20年。2003年，被告开始间伐山场杉木出售。同年6月，被告以每天18元钱点工的形式雇请八都镇大塘村村民到山场砍伐了一些杉木。8月，被告则委托大塘村的聂会生邀集其他村民替他们伐树，条件是村民自己准备工具，自己修上下山的路，自己组织砍伐，包括砍伐下山及上车每根树按2元计酬。此后，包括原告聂向明在内的10名村民一起参加了砍伐，被告就作业计划和间伐要求对10村民做了说明，具体砍伐作业由村民自己安排。11月1日，原告聂向明在与聂春根一同推板车运杉木下山途中，因板车刹车断了，板车滑下山时碰到一石块，车上树梢反弹撞伤原告，致使原告内脏严重受损，胰破裂，原告前后住院治疗花费医疗费69168元，后被评定为伤残十级。为此，原告起诉要求被告赔偿各项费用共计79299元。
分歧：
本案在审理中存在两种不同的意见：
第一种意见认为，原、被告之间是雇佣关系。原告与其他9名村民接受三被告的雇请，在被告的指示下，进驻山场砍伐杉木，为被告提供劳务，被告给付报酬，原被告间属于雇佣关系。原告在雇佣活动过程中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。
第二种意见认为，原、被告之间是承揽合同关系。原告及其他村民是自备工具、自行组织安排砍伐工作，三被告没有对原告及其他村民进行监督管理，且被告按劳动成果即每根杉木2元钱支付报酬，原被告间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害，三被告不承担责任。

评析
雇佣关系、承揽关系的区别如下：
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

我国合同法第251条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第260条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
综上规定，承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，为此，合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交有他人进行。承揽人在完成工作中还具有独立性，与定作人不存在监督管理关系，工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此，根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则，承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权；其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。
雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动，扩大了其活动范围，从而享有更大范围的利益，根据权利与义务一致的原理，并且雇主一般都较受雇用人具有较强的经济实力，为此法律规定了雇主应承担雇用人在工作中的风险责任，这也是从社会的稳定与安全考虑。为了减少工作中的风险，雇主就必需尽到完善的监督管理责任，其责任的行使更是雇主的一项义务，而不仅仅是权利。
综上分析，笔者认为，区分实践中的雇佣关系与承揽关系，首先看合同当事人的约定，当事人有约定的依其约定；没有约定的就看所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性；以及报酬是否包括额外的利润。而体现在工作中的监督管理与被监督管理关系以及报酬的支付方式不是区分的关键，因为承揽关系中承揽人也是按照定作人的指示进行工作的，且定作人也可以监督承揽人是否按指示进行工作；该监督的行使是定作人的一项权利；此外，为提高劳动效率，现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。为此，单纯从工作中临场监督管理关系与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的
具体到本案，原告与另9名村民虽然自己准备工具，自己安排具体的砍伐时间，但这也是在被告作业计划的指示下进行的，被告没有临场监督管理，这是具体管理方式的问题，且这也属于被告的一项义务，不能以此否认原告在被告的指示下工作。原告向被告提供砍伐杉木劳动，技术要求不高，任何村民都可以参加，没有特定的人身依附性，所需的劳动工具也普通，属于一般的生产经营活动。此外，被告虽然实行按砍伐杉木根数计付劳动报酬，但该报酬包括村民修上、下山路、砍伐树木、运送下山、装载上车等劳务的报酬，其与被告开始执行的每天18元的报酬相差无几，原告没有享有劳务报酬之外的额外利益。为此，本案原被告间应属于雇佣关系，适用有关雇佣关系的法律规定。
综上，笔者赞同第一种意见。


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重庆市人民政府


重庆市征兵工作若干规定

　（重府令第８１号　一九九五年九月二十三日）


第一章 总则
第一条 为了加强国防建设，保障征兵工作顺利进行，根据《中华人民共和国兵役法》和《征兵工作条例》以及其他有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于户藉在本市的公民和本市行政区域内的机关、团体、企业事业单位。
第三条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每个公民的神圣职责，依照法律服兵役是公民的光荣义务。
征集新兵是加强部队建设、巩固国防的一项重要工作，是全社会的共同责任。
第四条 本市的征兵工作在市人民政府和重庆警备区的领导下，由市人民政府征兵办公室组织实施。
征兵期间，由市和区（市）县人民政府组织兵役机关和公安、民政、卫生、教育、财政等部门成立征兵办公室，负责本行政区域的征兵工作。
机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府、街道办事处根据区（市）县人民政府的安排和要求，负责本单位、本地区的征兵工作。
第五条 征兵工作必须执行国家法律法规和征兵命令，严格征兵工作纪律，确保新兵质量。
第六条 各级兵役机关应会同有关部门做好兵役法的宣传工作，广泛开展爱国主义、革命英雄主义和依法服兵役的教育，增强公民依法履行兵役义务的观念，鼓励适龄公民积极报名应征。

第二章 兵役登记
第七条 区（市）县人民武装部是同级人民政府的兵役机关，负责本行政区域内的兵役登记工作。
设人民武装部的单位负责本单位的兵役登记工作；没有设人民武装部的单位的兵役登记工作，由乡镇人民政府、街道办事处承办。
兵役登记工作应当在每年9月30日前完成。
第八条 凡当年12月31日前年满18周岁的男性公民都必须按照区（市）县兵役机关规定的要求进行兵役登记。在职职工在本单位或单位所在地的兵役登记站进行登记，其他公民在户籍所在地的兵役登记站（点）进行登记。
机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府、街道办事处应当根据区（市）县兵役机关的安排和要求，设立兵役登记站（点），做好兵役登记工作，并依照国家有关规定，提出本单位或本地区适龄公民应服兵役、免服兵役、不得服兵役的意见，报区（市）县兵役机关决定。
公安派出所应当根据区（市）县兵役机关的要求，及时提供适龄公民的名单及其他有关情况。
第九条 经过兵役登记的公民由区市县兵役机关发给市兵役机关统一制作的兵役证。
年满18周岁至22周岁的男性公民（即适龄公民，下同）在招工、招干、招生以及申请工商营业执照时，必须出示兵役证。
兵役证不得转借、涂改或伪造。
第十条 适龄公民取得兵役证后，应在每年规定的期限，携带兵役证到指定的兵役登记站（点），履行兵役登记手续并反映本人的真实情况，不得隐瞒或者弄虚作假。
在职职工按规定参加兵役登记视为出勤。
第十一条 区（市）县兵役机关应当依据实际情况，及时在公民的兵役证上注明应征、缓征、免征、不征、拒征、已征等意见。
第十二条 机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府、街道办事处要协助兵役机关做好应征公民的管理和教育工作，随时掌握应征公民的思想表现、身体状况、分布、从业及家庭变化情况，适时进行必要的补充调整，确保应征公民的数量和质量。

第三章 体格检查和政治审查
第十三条 机关、团体、企业事业单位和乡、镇人民政府、街道办事处应根据市人民政府和重庆警备区或区（市）县人民政府和人民武装部下达的征集任务，组织应征公民到指定医院或体检站参加体格检查。
第十四条 征兵体检工作在市人民政府征兵办公室统一领导下，由市和区（市）县人民政府征兵办公室、卫生行政管理部门及有关医院抽调人员分别组成征兵体格检查组，设立征兵体格检查站，组织实施体格检查工作。
第十五条 兵役登记后确定为应征公民的，应当按照所在区（市）县人民政府征兵办公室的通知要求参加体格检查，如实反映健康状况。应征公民参加体格检查视为出勤。
第十六条 征兵政治审查工作在市人民政府征兵办公室统一领导下，由市和区（市）县人民政府征兵办公室、公安机关负责抽调人员分别组成政审组，组织各单位对应征公民进行政治审查，有关单位和公民应予以配合，如实提供情况。

第四章 新兵审定、交接输送和接收退兵
第十七条 区（市）县人民政府征兵办公室应当根据应征公民所在地、镇人民政府、街道办事处或者单位意见，如体格检查、政治审查等部门以及接兵部队集体审定兵员。征兵工作人员应严格执行征兵命令和征兵工作纪律，不得玩忽职守，徇私舞弊。
在审定兵员中，依据军兵种对兵员的要求，择优批准政治、身体、文化、年龄均合格的公民入伍。
第十八条 应征公民所在乡、镇人民政府、街道办事处或者单位，应当及时将批准入伍的应征公民名单张榜公布，接受群众监督。
被批准入伍的应征公民应当履行兵役义务，其所在单位应当支持。
第十九条 区（市）县人民政府征兵办公室应按规定及时办理应征公民批准入伍手续并发给《应征公民入伍通知书》。
被批准入伍的公民凭《应征公民入伍通知书》到户籍所在地公安派出所办理户籍注销手续。
有关单位应当按时向区（市）县人民政府征兵办公室移交被批准入伍公民的档案材料。
第二十条 区（市）县人民政府征兵办公室应当在新兵输送一天前，在其所在地与接兵部队办理新兵及其档案材料的交接手续并协助接兵部队将本地区的新兵安全、按时送达指定的车站、码头。
第二十一条 各级征兵办公室为接兵部队提供工作条件。
在市和区（市）且人民政府领导下，部队接兵人员应协助征兵办公室共同做好征兵工作。
第二十二条 应征公民因名额限制未被征集入伍的，一年内各单位在招工、招干、招生时，在同等条件下应先录用。
第二十三条 对部队在规定的时限内按规定和审批手续退回的不合格新兵，原征集的区（市）县兵役机关要组织复查，确属不合格的应予以接收，公安机关应予落户；原是机关、团体、企业、事业单位职工的，原单位原予复工、复职。
第二十四条 义务兵在服役期间和退役后的优待安置按照国家和省市有关规定执行。

第五章 奖惩
第二十五条 对符合下列条件之一的单位和个人，由各级人民政府给予表彰或奖励：
（一）对严格执行征兵法规和本规定，在征兵工作中做出显著成绩的；
（二）对支持适龄青年积极履行服兵役义务表现突出的；
（三）严格遵守体检、政审等规定并无责任退兵的。
第二十六条 义务兵在服役期间，荣获全军或大军区级英模称号和荣立一、二、三等功的，由重庆市和有关区（市）县人民政府按规定给予奖励。
第二十七条 依法应履行兵役义务的公民，有下列行为之一，经教育不改，是在职职工的，由其所在单位予以辞退或者解除劳动合同；是城镇待业青年、农村青年的，三年内党政机关、人民团体、企业事业单位、各类院校不予招工、招干、招生，工商行政管理部门不得为其办理工商营
业执照，公安机关不得为其办理出境手续。经区（市）县人民政府兵役机关提出意见报同级人民政府批准可按年并处相当于义务兵家属一年优待金三倍的罚款：
（一）逃避、拒绝兵役登记或者征兵体格检查的；
（二）隐瞒真实情况、弄虚作假情节严重的；
（三）被批准入伍后逃避，拒绝应征的；
转借、涂改、伪造兵役证的，由区（市）县人民政府兵役机关给予教育批评，并可处以200元以下罚款。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 有关行政管理部门违反本规定，不依法履行职责的，区（市）县人民政府应责令其改正；经教育不改的，由当地人民政府或上级主管部门对其主要负责人和直接责任人给予行政处分。
国家工作人员在征兵工作中，收受贿赂、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位予以行政处分；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。
第二十九条 对违反本规定，有下列行为之一的单位，由区（市）县人民政府兵役机关责令其改正；经教育不改情节严重的，由区（市）县兵役机关提出意见报请同级人民政府处以2000元至10000元罚款；对单位主要负责人，给予行政处分，情节严重的，可处以1000元至
5000元罚款；
（一）阻挠公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的；
（二）隐瞒适龄公民人数或者不接受征兵任务的；
（三）不实施或者不配合有关部门对应征公民进行体格检查、政治审查的；
（四）隐瞒情况、弄虚作假以及采用其他手段庇护公民逃避服兵役的；
（五）录用有拒绝、逃避兵役登记或者拒绝、逃避征集行为的适龄男性公民就业、就学的。
第三十条 违反本规定，应当予以处分、处罚而未予处分、处罚的， 区（市）县人民政府征兵办公室可以制发建议书，督促有关行政机关依法实施处分、处罚。
第三十一条 依据本规定作出的行政处罚决定，应当出具行政处罚决定书。
收缴罚款时，应当出具市财政局统一印制的罚款收据，罚款上缴同级财政。
第三十二条 当事人对处罚决定不服的，可以依法申请复议，也可以直接向人民法院起诉。
当事人在法定期限内既不申请复议或者不提起诉讼又不履行的，作出行政处罚决定的行政机关可以向人民法院申请强制执行。

第六章 附则
第三十三条 征兵工作所需经费在同级财政“兵役征集费”预算科目列支。
第三十四条 本规定具体应用中的问题由市人民政府兵役机关负责解释。
第三十五条 本规定自1996年1月1日起施行。



1995年9月23日