浅析民事代理权制度(法学毕业论文）

作者：北安市人民法院刘成江 王素杰

【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述，对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。



【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质



【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越



代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）
财政部


财政部关于修订《中央廉租住房保障专项补助资金实施办法》的通知

财综[2008]48号


有关省、自治区、直辖市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局：
　　根据城市廉租住房保障工作的新情况、新要求，为支持中西部财政困难地区及新疆生产建设兵团做好城市廉租住房保障工作，加强中央廉租住房保障专项补助资金管理，提高财政资金使用效益，经商住房城乡建设部、民政部同意，我部对《中央廉租住房保障专项补助资金实施办法》（财综[2007]57号）进行了修订，现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇〇八年六月二十六日

中央廉租住房保障专项补助资金实施办法

第一章 总则

　　第一条 根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发[2007]24号）的规定，为支持中西部财政困难地区做好城市廉租住房保障工作，将党中央、国务院对城市低收入家庭住房困难问题的关怀落到实处，加强中央廉租住房保障专项补助资金管理，提高财政资金使用效益，制定本办法。
　　第二条 本办法所称中央廉租住房保障专项补助资金，是指由中央财政设立的用于补助中西部财政困难地区（以下简称财政困难地区）及新疆生产建设兵团廉租住房保障工作的专项资金。
　　第三条 中央廉租住房保障专项补助资金按照公开、公平、公正、透明的原则分配给财政困难地区及新疆生产建设兵团。
　　第四条 中央廉租住房保障专项补助资金根据财政困难地区和新疆生产建设兵团廉租住房保障工作进展情况适时调整。

第二章 分配与计算

　　第五条 中央廉租住房保障专项补助资金主要用于补助财政困难地区及新疆生产建设兵团开展廉租住房保障工作中的租赁补贴开支，用于租赁补贴开支后仍有结余的，可以用于弥补购买、改建、租赁廉租住房支出，但不得用于新建廉租住房支出。
　　第六条 中央廉租住房保障专项补助资金按照有关地区的财政困难程度、上年度1月1日起到12月31日止（以下简称上年度）廉租住房保障工作进展情况等因素以及相应的权重，计算分配给财政困难地区及新疆生产建设兵团。
　　（一）财政困难程度与上年度廉租住房保障工作进展情况，权重各占40%和60%。其中，上年度廉租住房保障工作进展情况，以上年度廉租住房保障租赁补贴户数、实物配租户数以及上年度廉租住房保障实际支出金额为考核因素，其权重各占30%、20%、10%。
　　（二）财政困难程度参照财政部一般转移支付测算的财政困难程度系数确定。上年度廉租住房保障租赁补贴户数、实物配租户数以及上年度廉租住房保障实际支出金额，以财政困难地区有关省、自治区、直辖市财政部门和新疆生产建设兵团财务局会同廉租住房行政主管部门、民政部门每年上报财政部、住房城乡建设部、民政部的数据，以及住房城乡建设部每年向社会定期公布的财政困难地区和新疆生产建设兵团上年度廉租住房保障相关统计数据为准。
　　第七条 中央廉租住房保障专项补助资金分配财政困难地区及新疆生产建设兵团的计算公式：
　　某地区或兵团分配廉租住房保障专项补助资金额=[（该地区或兵团上年度财政困难程度系数÷财政困难地区及兵团上年度财政困难程度系数之和×40%）+（该地区或兵团上年度廉租住房保障租赁补贴户数÷财政困难地区及兵团上年度廉租住房保障租赁补贴户数之和×30%）+（该地区或兵团上年度廉租住房保障实物配租户数÷财政困难地区及兵团上年度廉租住房保障实物配租户数之和×20%）+（该地区或兵团上年度廉租住房保障实际支出金额÷财政困难地区及兵团上年度廉租住房保障实际支出金额之和×10%）] ×年度中央廉租住房保障专项补助资金总额。
　　第八条 每年2月28日之前，财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门及新疆生产建设兵团财务局应当会同廉租住房行政主管部门、民政部门，按照规定将本地区或兵团上年度廉租住房保障户数、廉租住房保障方式以及廉租住房保障资金支出等相关资料加盖部门印章、附文字说明后，提交财政部驻相关省、自治区、直辖市财政监察专员办事处审核认定，并于3月31日之前，向财政部、住房城乡建设部、民政部报送。具体报送资料详见《　　 省（自治区、直辖市、新疆兵团）　　 年廉租住房保障情况表》（附表1）和《　 省（自治区、直辖市、新疆兵团）　　 年廉租住房保障计划表》（附表2）。
　　第九条 财政部驻相关省、自治区、直辖市财政监察专员办事处审核认定时，应当确保实地抽查审核达到一定比例，如果抽查审核剔除比率较高的，应当及时商相关地区省级财政部门及兵团财务局将申报材料退回，重新调整数据后再报，同时，财政部驻相关省、自治区、直辖市财政监察专员办事处应当将抽查审核结果以书面及附表形式上报财政部。财政部驻相关省、自治区、直辖市财政监察专员办事处的具体审核操作规程由财政部另行制定。

第三章　 拨付与使用

　　第十条 中央廉租住房保障专项补助资金，由财政部商住房城乡建设部根据财政困难地区以及新疆生产建设兵团上年度廉租住房保障状况，按照统一计算公式，计算分配给财政困难地区及新疆生产建设兵团，并于每年4月30日之前一次统一下达有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局。
　　第十一条 财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局收到中央财政下达的中央廉租住房保障专项补助资金数额后，应当参照中央财政的分配方案，于每年5月31日前一次下达已经实施廉租住房保障工作的市、县财政部门或师、团场，并将下达文件同时抄送财政部驻当地财政监察专员办事处。市、县财政部门或师、团场收到中央廉租住房保障专项补助资金后，应当与其他各项廉租住房保障资金一起，按照规定用于市、县或师、团场廉租住房保障开支。
　　第十二条 财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门和新疆生产建设兵团财务局，以及市、县财政部门或师、团场，应当对中央廉租住房保障专项补助资金实行专项管理、分账核算，并严格按照规定用途使用，不得截留、挤占、挪作他用，也不得用于平衡本级预算。中央廉租住房保障专项补助资金的拨付，按照财政国库管理制度的有关规定执行。中央廉租住房保障专项补助资金若有结余，可结转下年度安排使用。
　　第十三条 市、县财政部门或师、团场安排使用中央廉租住房保障专项补助资金时，填列《2009年政府收支分类科目》208类“社会保障和就业”19款“廉租住房支出”科目。

第四章 监督管理

　　第十四条 财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局要确保将中央廉租住房保障专项补助资金及时拨付到市、县财政部门或师、团场。市、县财政部门或师、团场必须确保中央廉租住房保障专项补助资金按照规定用途使用。对于违反规定，骗取中央廉租住房保障专项补助资金，不按规定分配使用中央廉租住房保障专项补助资金的，中央财政将相应扣减下一年度分配该地区或兵团的中央廉租住房保障专项补助资金数额。同时，要按照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）的规定进行处理，并依法追究有关责任人员的行政责任。
　　第十五条 财政部驻相关省、自治区、直辖市财政监察专员办事处对中央廉租住房保障专项补助资金申报基础数据的真实性、补助资金分配使用情况开展监督检查，保障中央廉租住房保障专项补助资金按照规定用途使用。财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局也要加强对市、县或师、团场中央廉租住房保障专项补助资金使用情况的监督检查，杜绝挤占、挪用等违法违纪行为的发生。
　　第十六条 每年年度终了，财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局应当汇总本地区或兵团上年度中央廉租住房保障专项补助资金收支和结余情况，于每年3月31日之前随同上年度廉租住房保障情况等相关资料一并报送财政部备案。具体详见《　 省（自治区、直辖市、新疆兵团）　　 年中央廉租住房保障专项补助资金收支情况表》（附表3）。

第五章 附则

　　第十七条 中央廉租住房保障专项补助资金原则上按照本办法第二章规定计算和分配。如遇发生重大自然灾害等特殊情况，中央廉租住房保障专项补助资金分配时可以适当向受灾地区倾斜。
　　第十八条 本办法自2009年1月1日起实施，2007年财政部印发的《中央廉租住房保障专项补助资金实施办法》（财综[2007]57号）同时废止。
　　第十九条 本办法由财政部负责解释。
　　第二十条 财政困难地区的有关省、自治区、直辖市财政部门以及新疆生产建设兵团财务局，可以根据本办法，结合各地实际，制定具体实施办法，并报财政部备案。