代位继承的修法建议/叶修文

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 14:24:18   浏览:8911   来源:法律资料网
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  从实务角度而言,被代位人一定是比被继承人早死,这才会发生代位继承,但被代位人既已死亡,依据《民法通则》第9条前段“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。”规定可以得出,公民到死亡后,已经不具有民事权利能力。公民死亡既然已经无任何权利能力,则根本无法取得任何“财产”。因此,若将“遗产份额”解读为“财产”,从法理上观之,则任何形式的代位继承根本无法存在。即使被继承人生前将全部财产以遗嘱给被代位人,被代位人既然已经先于被继承人死亡,代位继承人根本无法继承到任何遗产。
  有权继承的“遗产份额”应解读为只是继承顺序上,代袭被代位人的“位子”,如此只要被代位人先于被继承人死亡,就会发生代位继承。因为代位继承者只是继承被代位人的“位子”,而不在于是否有继承到任何“财产”,如此代位继承的存在,才有法理依据。况且继承法第11条后段的法律用语,是代位继承人“一般只能”继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额,并非代位继承人“只能”继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额。从法律的文义解释来看,这样的用语具相当地弹性,并非要求被代位人“只能”继承到遗产份额,代位人才有资格继承遗产,二者间仍有程度上的差别。

  代位继承权与“遗产份额”
  继承到的财产为“0”(没有继承到财产),只是该份额为0,不能断定“没有继承权”、“丧失继承权”或“抛弃继承”。丧失继承权必须有丧失继承权的事由,虽然最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第28条,将丧失继承权排除代位继承之适用,此乃立法政策之考虑。此种略带连带惩罚色彩的制度设计,恐有侵害当事人真意之虞,被代位人丧失继承权,不能就此推论被继承人也一并惩罚代位继承人才是,故即使被代位人丧失继承权,代位继承人仍可代位继承。
  另外,遗产即使全给其他继承人,不能就此认为都不让代位继承人继承,层次上仍有不同。况且被代位人并无丧失继承权、抛弃继承权,更不可说代位继承人就此无代位继承权。被继承人遗产不给被代位人,并不能推断不给代位继承人。另外,抛弃继承必履行抛弃继承之要件,被代位人先于被继承人死亡,已无抛弃继承之可能。故继承到的财产为“0”,仍是继承到“遗产份额”,即使其他继承人继承全部财产,此时的“0”财产代表的是一种“权利的存在”。理论上若发现新财产,该继承0财产之人仍有继承权。既然有继承权存在(有继承权是基于继承到0财产而来),则可适用代位继承之规定。有债务也当然必须承担,只是由于其继承的财产权利是0,因此其负担债务的义务是0而已。当代位继承人符合第13条第2款“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当于以照顾”的情形,代位继承人依然可以请求照顾才是,此乃基于代位继承权人的固有权资格而生。可知继承0财产的意义非常重要,0财产不能片面解读为没有继承权。

  遗嘱继承也应适用代位继承
  由于代位继承的内容规定在继承法第二章“法定继承”内,有学者主张代位继承不适用于遗嘱继承。试问,若代位继承仅限法定继承,被继承人生前以遗嘱将遗产全部给未死的被代位人,该遗嘱是否无效?例如被继承人生有一子一女,生前立遗嘱将全部遗产给其儿子,结果儿子比被继承人早死,若遗嘱不发生代位继承,则全部遗产就必须回到法定继承,依继承法第10条第一顺序继承人为配偶、子女、父母,其中假设配偶、子、父母已经死亡,有权继承的第一顺序继承人变成只有女儿,孙子只能透过代位继承跟女儿一起继承财产。如此被继承人以遗嘱方式处分的财产必须回到法定继承,而不是透过代位继承来彰显立遗嘱人的真实意思表示,这无疑将违反被继承人真意。相反地,若被继承人生前立遗嘱将全部遗产给其女儿,则孙子即使代位继承也无法继承到任何财产,这更会违反法律的公平性。
  另外,继承法第19条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”其所指的继承人,若从遗嘱人的个人角度观之,当无法预期到代位继承人也必须包括继承法第19条理论上所称的双缺人才时,本条所指的继承人不包括代位继承人。但若从法律体系解释,代位继承人本于代位人固有权的资格来继承遗产,当然为继承人之一。因此,本条若做广义之解释,必定更能保护更多需要被保护的弱势继承人,况且依继承法第19条规定之双缺人,继承人能适用到的可能性已经受到非常压缩了。由于孙子代位继承0财产(有继承权),若孙子符合继承法第19条之双缺人,基于代位权之继承人固有权资格,当然有权请求遗产。若孙子不符合双缺人资格,虽然仍有代位权,则孙子依然不能继承到财产。即孙子有代位权,但是继承到的仍然是0财产。由此可知继承0财产的意义非常重要,0财产不能片面解读为没有继承权。
  若规定遗嘱继承亦能适用代位继承,才不违反立遗嘱人真实意思表示。在实务操作适用上,则将遗产分成两部分,一部分属于“全部财产”,因遗嘱处分归他继承人所有,另一部分属于“0财产”属于法定继承,再由第一顺序继承人继承。亦即该“0财产”,由他继承人及代位继承人共同继承,此处的“0”财产代表的是一种“继承权利的存在”。代位继承仅限法定继承有其局限性,又违反立遗嘱人真意,且徒增继承顺序适用上的困扰。
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自贡市人民政府印发《自贡市税收征管保障办法》的通知

四川省自贡市人民政府


自贡市人民政府印发《自贡市税收征管保障办法》的通知

自府发〔2010〕18号


各区、县人民政府,市级各部门及相关单位:
《自贡市税收征管保障办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



二〇一〇年九月七日




自贡市税收征管保障办法

第一章 总 则

第一条 为加强税收征收管理,规范税收征收和缴纳行为,保护纳税人的合法权益,构建协税护税机制,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、法规,结合自贡实际,制定本办法。
第二条 本办法所称税收征管保障,是指税务机关(包括国家税务局、地方税务局,下同)以及有关部门、单位和个人根据税收管理的特点和要求,为保障税收及时、足额收缴入库所采取的监管、协助等措施的总称。
第三条 税收征管保障工作坚持政府领导、税务主管、部门配合、社会参与、法制保障的原则。
第四条 税收征管保障以税收法律、法规为依据,以依法治税为目标,以综合治理、源头控管为主要方式。
第五条 各区县人民政府、高新区管委会应当加强对税收征管保障工作的领导,组织、指导、协调、监督有关部门和单位落实税收征管措施,并按照财政管理体制保障税收征管工作经费。
政府各有关部门、单位和个人应当支持、协助税务机关依法履行职责。
第二章 税收管理

第六条 各区县人民政府、高新区管委会及其有关部门应当在资金、技术等方面支持税务机关税收管理信息系统建设,提高税收管理的信息化水平。
第七条 税收收入预算的编制和调整,应当与本行政区域的税源状况相适应。税务机关应当根据经济发展实际和税源状况,科学预测并制定近期税收收入目标及中长期税收规划目标。
第八条 税务机关应当创新税源管理方式,根据税源结构和分布状况,实行分级、分类、分项管理,提高税收管理水平。
第九条 税务机关应当定期或不定期进行纳税评估,对纳税人依法履行纳税义务情况进行审核、分析、评价和处理。
第十条 税务机关应当严格控管税源,依法加强发票管理,有计划地推广应用税控装置。凡属于发票管理范围的票据,都应当依法纳入发票监管范围。建立举报和奖励制度,有效发挥发票在税收管理工作中的作用。
第十一条 税务机关征收税款,应当充分利用信息技术和金融、邮政网络,简化申报征收程序,降低税收征收和缴纳成本。
第十二条 税务机关可以根据有利于税收管理和方便纳税的原则,对下列零星分散的和异地缴纳的税收依法实行委托代征。必要时,税务机关可以派员协助受托方征收税款:
(一)城市居民社区、农村、偏远地区、集贸市场和各类专业市场的零散税收;
(二)个体客、货运输业税收;
(三)零散建筑施工、房地产交易、土地转让、房屋租赁、装饰装修业税收;
(四)福利彩票、体育彩票业税收;
(五)商业性的文艺演出、体育比赛税收;
(六)各类学校、社会力量办学培训和各种技能培训税收;
(七)其他可以实行委托代征的税收。
第十三条 税务机关根据规定,可以委托以下行业主管部门或业务主管部门代征税收,有关部门、单位和个人应当给予支持和协助,并负有协税护税的义务:
(一)零散分散的税收,可以依法委托街道(乡镇)和市场管理或经营机构代征。
(二)从事客、货运输纳税人应缴纳的税收,委托出租车管理部门和交通运输部门代征。
(三)出让、转让土地使用权的单位和个人应缴纳的税收,委托国土资源部门代征。
(四)进行房地产交易的单位和个人应缴纳的税收,委托房地产管理的相关部门代征。
(五)房屋出租环节的税收,委托房屋租赁管理部门、街道办事处、市场经营机构、物业管理等单位代征。
(六)建筑合同印花税委托招投标管理部门代征;技术合同、专利证书印花税委托科技管理部门代征。
(七)单位和个人从事商业性文艺演出及商业性体育比赛应当缴纳的税收,分别委托体育部门和文化部门代征。
(八)外地单位、个人来本地从事建筑施工或者装饰、装修业务应缴纳的税收,由当地建设单位在支付工程款环节代征。
(九)社会力量办学培训机构、各种技能培训、集贸市场和各类专业市场中的个体工商户应缴纳的税收,由税务机关根据实际需要委托相关单位代征。
第十四条 税务机关应当依法对委托代征行为进行指导、管理和监督;依法与受托代征税款的单位和个人签订委托代征协议,进行委托代征登记,发放委托代征证书; 按照规定支付受托代征税款的单位和个人代征手续费。受托代征税款的单位和个人应当按照协议规定依法代征税款,不得擅自扩大或者缩小代征范围,不得违反委托代征协议擅自不征或者少征应征税款。
第十五条 受托代征税款的单位和个人代征税款时,应当出示委托代征证书并开具完税票证。不出示委托代征证书或者不开具税收完税票证的,纳税人有权拒绝缴纳税款。受托代征税款的单位和个人按照规定代征税款,纳税人拒绝的,受托代征税款的单位和个人应当及时告知税务机关,税务机关应当及时作出处理。在税务机关作出处理前,受托方不得自行处理。
第十六条 受托代征税款的单位和个人应当按照规定领取、保管、使用、结报税收票证,单独设立代征税款账簿,并在规定的期限内依法解缴代征的税款,不得挤占、挪用或者延迟解缴代征的税款。
第三章 税收协助

第十七条 有关部门应当按照下列规定,协助税务机关做好税收征管工作:
(一)财政部门对税务机关有奖发票兑奖所需奖金和代扣代缴、代收代缴、委托代征所需手续费,应当按照规定在年度预算中予以安排。
财政部门应当依法加强对纳税人财务账簿、凭证和会计的监管,督促纳税人根据合法、有效凭证记账和核算。对监督检查中发现的涉税违法行为应当及时通知同级税务机关依法处理。
对政府投资性项目,财政部门应当按建设项目施工进度和纳税情况,规范资金拨付。在支付建设项目款时,建设单位须向财政等相关部门提供已完成工程量、已付工程款部分(包括来源于财政部门之外的项目资金)的纳税情况,财政部门将是否按预算和工程进度完清税款作为拨付建设资金的重要依据。
(二)审计部门应当把被审计对象是否依法履行税收义务情况作为审计内容。
(三)房地产管理、国土资源部门在办理房产、土地权属变更手续时,须要求申请办理房产、土地权属变更手续涉及征税的单位和个人提供税务发票、完税证明或者税务机关出具的免税证明,否则不予办理。
(四)工商部门对申请办理注销手续的企业和个体工商户进行审查时,发现其未完成税务登记注销手续的,应当告知其到同级税务机关办理税务注销手续。
(五)银行机构应当对税务机关查询纳税人、扣缴义务人的帐户开立、变更和注销情况以及税务机关对纳税人采取税收保全或强制措施依法提供协助。
(六)公安机关与税务机关应当建立工作协调机制,共同打击偷、骗、抗等税收违法犯罪行为。
税务机关需查询机动车辆的非秘密档案资料、各驾校学员领取证照数量、各网吧每台机器上网的在线时间信息,以及纳税人身份证号码、暂住人口居住、境外人员出入境等信息时,公安机关应当予以协助。
对阻挠税务人员依法执行公务,违反《治安管理处罚法》的,由公安机关依法予以治安管理处罚。
对欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金,又不提供担保的,由税务机关通知公安机关。公安机关应当按照相关法律、法规的规定阻止其出境。
税务机关在查处涉税违法行为中,发现涉嫌犯罪的,应当及时移送公安机关处理。对税务机关移送的涉嫌犯罪案件,公安机关应当依法受理。
第十八条 各区县人民政府、高新区管委会应当建立和完善税收保障信息系统,健全相关部门之间的税源信息交换和共享制度,实现涉税信息的互联互通。
第十九条 税务机关与有关部门应当建立信息共享制度。有关部门应当按照下列规定,将涉税信息如实提供给同级税务机关:
(一)国税机关和地税机关应在每季度结束后20日内互相提供本季度纳税人办理设立、变更、注销税务登记等信息,按照省国税局和省地税局有关文件要求交换其他有关信息资料。
(二)发展改革、经委等部门应将政府下达的年度重大建设项目计划和建设项目审批核准备案情况,包括国有企业更新改造和煤矿企业开设、变更以及开采量的监控数据及时公布在政府公众信息网相关专栏内,便于税务机关及时采集和掌握;未在政府公众信息网公布的建设项目、企业更新改造和煤矿企业开设、变更以及开采量等情况信息,应在每季度结束后20日内向税务机关补充提供本季度的相关情况信息。
(三)教育部门应在每半年结束后20日内向税务机关提供半年新办各类民办学历教育、民办非学历教育,以及民办托儿所、民办幼儿园的资质认定信息。
(四)科技部门应在每季度结束后20日内和每年度结束后30日内向税务机关提供本季度和全年专利技术合同认定登记和审核信息;在接到省科技厅认定通知后20日内提供高新技术企业认定信息;在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度转让专利权的企业、个人信息。
(五)公安机关应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度打击虚开发票和假发票等涉税违法行为、机动车办理牌照等有关信息资料。
(六)民政部门、残疾人联合会应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度新办福利企业、社会团体、民办非企业单位登记、变更、注销信息;提供残疾人安置信息,并为税务机关查询残疾人证件发放信息提供帮助。
(七)司法行政部门应每年向税务机关提供律师从业人员、律师事务所、公证处及司法鉴定机构有关涉税信息,配合税务机关加强对全市法律服务机构的税收征管。
(八)财政部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度实行工资直发个人所得税扣缴入库信息。
(九)人力资源和社会保障管理部门、社会保险经办单位应在每半年结束后20日内向税务机关提供半年《再就业优惠证》的发放情况;提供城镇职工缴纳养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、医保中心刷卡以及定点医药店(企业)药品销售等有关信息;每年度结束后30日内向税务机关提供本季度《再就业优惠证》的年检、为企业核发的《企业实体吸纳下岗失业人员认定证明》、当年批准的职业技能办学机构的法人和地址等有关信息。
(十)国土资源部门应积极向税务机关提供国有土地使用权出让、转让信息,以及矿产品开采量和产品生产量等信息。
(十一)规划建设部门应在每季度结束后20日内和每年度结束后30日内,向税务机关提供本季度和全年所管辖范围内工程房屋、市政基础设施的招投标项目资料、项目合同备案信息以及《建筑工程施工许可证》的发放信息。建设单位在工程结算时, 应当凭承建单位出具的建筑业统一发票支付资金。
规划建设部门应在每季度结束后20日内和每年度结束后30日内,向税务机关提供本季度和全年《建设工程规划许可证》的发放信息;每年1月底前提供当年棚户区(含危旧房)改造项目地址计划信息。
(十二)交通运输部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度交通建设项目信息和车辆、船舶营运证发放信息。
(十三)水务、环保、粮食、电力等部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度水利建设项目信息和节能减排、环境保护、储备粮库、电网改造项目的实际资金投入及向施工单位支付工程款情况等信息。
(十四)林业部门应在每半年结束后20日内向税务机关提供半年林木采伐许可证发放的相关信息,包括对象、编号、采伐林木名称和数量、有效日期等。
(十五)商务部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度对外贸易经营者备案登记的相关信息,内容包括企业名称、对外贸易经营者备案登记表编号、经营者类型等;提供市级外商投资企业审批登记的相关信息,内容包括项目名称、投资金额、投资国别等;提供外国企业或者外籍个人转让商标权、专利权、非专利权技术所有权或者使用权的信息。
(十六)文化、体育部门应在大型营业性演出、商业性体育比赛或者其他重要文化体育活动前10日内向税务机关提供活动的相关信息;文化部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度《文化经营许可证》的发放信息。
(十七)卫生部门应在每半年结束后20日内向税务机关提供半年医疗机构设置审批、变更登记、注销和营利性、非营利性医疗机构认定信息以及《医疗机构执业许可证》发放信息。
(十八)审计部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度被审计单位有关涉税信息,特别是被审计单位有偷、骗税等涉税违法行为及受委托代征单位截留挪用代征税款的信息。
(十九)统计部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度规模以上工业总产值、规模以上工业产品销售收入、成本、费用、产品销售税金及附加、利润等主要工业指标信息;提供社会商品零售总额信息;提供固定资产投资额、分行业的城镇固定资产投资和上年全市全部单位职工平均工资信息。
(二十)国有资产管理部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度所监管企业兼并、划转、改组改制信息。
(二十一)房地产管理部门应积极与税务机关实行信息资源互联互通,适时向税务机关交换商品房预售许可信息、相关备案信息、网上签约信息等信息资源。
(二十二)住房公积金管理部门应在每年度结束后20日内向税务机关提供全年住房公积金缴存单位超比例提取、缴纳及贷款发放等信息。
(二十三)海关应在每季度结束后15日内向税务机关提供本季度相关涉税信息,内容包括企业名称、海关进出口企业代码。
(二十四)质监部门应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度企业、事业单位、社团组织及民办非企业单位的组织机构代码证登记变动信息。
(二十五)工商部门应当将办理登记注册、核发营业执照等情况定期向税务机关通报。
(二十六)各类财产保险公司应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度保险公司代征车船使用税的信息。
(二十七)水、电、气等经营单位应在每季度结束后20日内向税务机关提供本季度规模以上企业水、电、气耗用量等有关信息资料。
(二十八)其他相关部门应当依据税收有关法律、法规规定向税务机关提供相关涉税信息。
上述部门和单位如当期未产生信息的,实行零报送制。提供信息资料文档,原则上采用电子文档格式。
第二十条 税务机关对有关部门和单位提供的涉税信息应当科学分析、综合利用,不得用于税收管理之外的其他用途。
第四章 税收监督

第二十一条 任何部门、单位和个人不得违反法律、法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他与税收法律、法规相抵触的决定,不得干预、阻挠或者取代税务机关依法执行职务。
第二十二条 任何单位和个人都有权检举和举报违反税收法律、法规的行为。
对被检举或者举报的违反税收法律、法规的行为,经查证属实的,税务机关应当按规定给予检举人或者举报人奖励,并为检举人或者举报人保密。
第二十三条 各区县人民政府、高新区管委会及其职能部门制定涉及税收内容的规范性文件,应当征求同级税务机关意见,并按规定上报备案。
第二十四条 税务机关应当建立、健全内部制约机制,接受纳税人、新闻媒体和社会团体对税收执法的评议和监督,并反馈改进结果,公开改进措施。

第五章 税收服务

第二十五条 税务机关应当依法为纳税人提供税法宣传、政策咨询、纳税辅导、办税指南、法律救济等服务。
税务机关为纳税人提供纳税服务不得违规收取费用,不得变相增加纳税人、扣缴义务人的负担。
第二十六条 税务机关应当建立健全税务公开制度,公开征收依据、减免税政策、办税程序以及服务规范等事项,依法保障纳税人的税收知情权、参与权和救济权。
第二十七条 税务机关应当建立税收政策执行和税收缴纳异议协调、调解机制,及时化解征纳争议。
第二十八条 税务机关应当依法收集、使用和保管纳税人的纳税信息。
除法律、法规另有规定外,未经纳税人同意,税务机关不得对外公开纳税人与纳税相关的商业秘密和个人隐私。
第二十九条 税务机关应当根据实际情况,对有特殊困难的纳税人办理纳税事务提供必要的便利。
第三十条 税务机关依法实施税收检查前,应当将检查目的、项目、内容、时间和要求等告知纳税人、扣缴义务人,但有下列情形之一的除外:
(一)有公民举报纳税人、扣缴义务人涉嫌税收违法行为的;
(二)税务机关认为检查前告知会影响检查进行的。

第六章 考核及责任追究

第三十一条 市目督办会同市财政局、市国税局和市地税局定期对各部门、单位税收征管保障工作情况进行专项督查。
各区县人民政府、高新区管委会应当定期对本级税收征管保障工作情况进行考核。
考核的内容主要包括:
(一)有关部门和单位履行综合治税职责情况;
(二)有关部门和单位涉税信息传递情况;
(三)受托代征税款的单位和个人代征税款情况;
(四)有关部门和单位作为扣缴义务人的税款扣缴情况;
(五)税务机关通过税收征管保障措施,组织税收收入情况。
第三十二条 违反本办法规定,有关部门(单位)未在规定时间内按照要求向税务机关提供涉税信息,或负有税收协助义务的部门(单位)无正当理由拒绝协助,造成税收损失的,税务机关应当及时向本级人民政府报告,由本级人民政府依据有关规定对有关部门(单位)和责任人员作出处理。

第七章 附 则

第三十三条 法律、法规另有规定的,从其规定。
第三十四条 本办法授权市财政局、市国税局和市地税局负责解释。
第三十五条 本办法自2010年9月1日起施行。


中国传统法律思想的主要体系、线索和精神

张福坤


  中国历史文化悠久,有发达的政治史文化史,也同样有发达的法律史乃至法律思想史,中国古代涉及法律思想的人物尤其多,这便使得中国法律思想史内容丰富多彩。中国法律思想史是法学的重要组成部分,杨鸿烈先生把中国法律思想史定义为“是研究中国几千年来各时代所有支配法律内容全体的根本原理,同时并阐明此等根本原理在时间上的变迁与发达及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”当今,法律思想史的研究已经取得丰硕成果,看到成就的同时存在的问题和缺陷也不容忽视,中国法律思想史的体系仍然需要进一步加以完善。笔者在本文中试图在梳理中国传统法律思想的发展过程中按照自己的理解粗略勾勒出中国法律思想史的体系。

一、《中国法律思想史》研究状况简评:

  自中国法律思想史作为一门学科诞生以来,各种思想史的版本已经很多,当然虽然教材五花八门良莠不齐,但思想史教材多样本身也是这个学科繁荣的一个反映。在此我想简单回顾下我所接触的几个版本。
(一)1936年杨鸿烈先生的《中国法律思想史》,商务印书馆出版。这本著作似乎是第一本使用“中国法律思想史”这一名称的著作。该书主要特点是按照流派分专题编写。本书回顾了从殷商到近代中国法律思想的演变历程,同时本书没有按照社会形态理论和朝代顺序对 中国法律思想史进行划分,而是以问题为线索进行编写。这种体例在今天看来也不失其先进性。当然本书也有其瑕疵之处,我整体上的 感觉就是全书是大量史料的堆砌,缺乏理论的分析。
(二)1982年张国华先生主编的《中国法律思想史》,群众出版社出版。这本书我 简单翻了下,这是一部以马克思主义为指导,比较系统的论述中国法律思想发展历史的教材。
(三)武树臣2004年版的《中国法律思想史》,法律出版社。这是一部作者独立完成的思想史专著。这本书从宏观把握,却从细处入手,本书增加了对中国古代社会的阐述,增加了传说时代与法的起源的内容,新增了阴阳家名家杂家农家的思想,还增加了少数民族架法族规宗教神学的非正统的法律观念和法律思想,其中把民间和非正统的 法律思想引入教材应该是一个很大的创新,因为这在传统的教材里是根本找不到的。在最后本书还涉及民国时期国民党代表人物的法律思想,这也是一个突破,因为之前受意识形态影响很少教材论及。当然,本书也有不足之处,本书中似乎只是重视中国历史上的刑法思想,其他部门法的 思想却很少涉及。
(四)俞荣根主编,范忠信、刘笃才副主编的《中国法律思想史》,法律出版社,2000年版。这本书是笔者见到的最新颖的一部。本书最大的特点在于篇章体例上,它以儒家法律思想作为发展主线叙述中国法律思想史,同时从中国法律思想自身发展的规律上理清楚历史线索。它分为起源时期的法律思想,争鸣时期的法律思想,整合时期的法律思想,定型时期的法律思想,变革时期的法律思想。最后是宗论,在宗论部分编者对中国法律发展的历史和特点作了很好的总结。这种对中国传统的法律思想的特点和发展源流进行总结还是第一次见到。
  此外,还看过陈金全老师的《中国法律思想史》,此书完全按照人头和朝代顺序所写成,不做介绍。

二、中国古代法律思想的核心

  中国古代法律可谓浩如烟海,仅凭笔者目前的知识储备想做一个完整的把握有些不切实际。在此仅做一个简单的梳理。最早的时期即夏商时期的法律是一种习惯表现出来,由于生产力不发达,人们的生产生活处于一种自然状态,时时处处受到天的限制。人们对于天可谓顶礼膜拜,这一时期的法律是直接由上天授予的,就是所谓的“天命”即法律神授。周朝时期生产力有所发展,天对人们的统治力量有了削弱,虽然人们仍然处于天的统治之下。这个时期人们在祭祀上天的过程中对产生的礼进行了整理。所谓“周公制礼”就是将长期祭祀过程中形成的规范加以改造而成为一种普遍适用的行为规范。它的核心便是以宗法伦理为核心的礼。礼实际上就是神授法再人间的表现,从而形成了一种叫“礼法”的东西。春秋战国时期,礼崩乐坏,“天”在人间的统治地位全面崩溃。而礼则成为天再人间的唯一代表。这一时期思想家对礼与法展开激烈的争论,中国法律思想由此进入一盒繁荣的时期,并由此奠定了之后几千年中国古代法律思想的基础。之后秦统一六国,商鞅变法,代表此前那两种治世模式之法治的胜利,然而礼并未消灭,它最终内化为了道德仍为人们所遵守。
  在长期的思想争鸣后,形成了一个主流思想,那就是董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”经改良后的儒家思想。这一主流思想是在儒家礼治思想基础上融合法道墨多学派思想形成的以礼为核心的思想体系。从汉儒据儒家经义研究解释法律经魏晋南北朝形成律学以来,法律逐渐被纳入儒家思想的轨道,即纳礼入律,将礼的精神纳入到法的范围中去。至隋唐时期,中国主流法律思想最终定型。《唐律疏义》的制定标志着主流思想正式确立,从而实现礼法合一。在其后的几千年不再发生大的变化。统治者在制定法律时,无不以礼作为基本精神和指导准则。
  通过中国古代法律主流思想的形成过程可以知道,古代法律经历了从天法到礼法最终实现天人合一。中国古代主流的法律思想是以礼为核心,以法为形式的。古代法律思想的功能或者说出发点就是使天下太平,达到天下太平的治国模式就是家国一体。像瞿同祖先生说的“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征。”而将国与家联系起来的纽带便是礼,礼就是整个古代社会的经脉,它同时贯穿于古代上天,皇帝与贫民百姓之间,人们相信法上有天,天下有法,实施法律就是明天理顺人情,违背天理就是逆天理背人情。天理人情的交融,道德与法律的结合,亲情义务与法律义务的统一,天理国法人情的协调一致互补互用,构成了古代中国法律的传统。一句话,中国古代法律思想的规范特征是礼法文化,精神特征即为天人合一。

三、纵向划分:中国法律思想的发展历程
  本部分主要通过中国数千年主体法律思想的主要内容和发展线索追踪,了解中国法律思想的进化规律。
第一章 起源时期的法律思想
一、《周易》中的法律思想
二、《尚书》中的法律思想
三、《诗经》中的法律思想
四、《礼记》中的法律思想
五、《公羊》中的法律思想
第二章 争鸣时期的法律思想
一、百家争鸣的背景
二、儒家的法律思想
三、法家的法律思想
四、道家的法律思想
五、墨家的法律思想
六、阴阳家兵家名家杂家的法律思想
第三章 中国法律思想的正统化
一、中国正统法律思想的形成——秦汉
二、中国正统法律思想的发展——魏晋南北朝
三、中国正统法律思想的定型——隋唐
四、中国正统法律思想的僵化——宋元
五、中国正统法律思想的异化-——明清
第四章 中国法制近代化
一、中国正统法律思想的解体
二、中国近代法律思想的产生与发展
四、横向划分:中国法律思想的传统
本部分得益于张晋藩先生《中国法律的传统与近代转型》一书之启发,中国古代法律传统内涵宽广,其折射的思想传统也必然广博,故笔者简要总结出以下思想传统。
(一)家族伦理
  古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会 的,因此,宗法血缘关系对社会的各个方面有着强烈的影响。尤其宗法与政治高度结合造成家国一体的 特有体制。儒家思想占据统治地位后,便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程。从而形成了中国特有的法律与道德结合的伦理法。在 普遍重视伦常的 古代社会,要发挥家长族长对家族的管理作用只依靠伦理当然不够,因此才通过制定法律,使伦常关系变成以权利义务为内容的法律关系。