兰泉点评《劳动合同法》修正案/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 03:57:25   浏览:8286   来源:法律资料网
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虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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大连市国有土地使用权出让和转让管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市国有土地使用权出让和转让管理办法
大连市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强土地管理,改革土地使用制度,合理开发、利用、经营土地,促进城市建设和经济发展,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及有关规定,制定本管理办法。
第二条 大连市辖区内国有土地使用权的出让和转让,均执行本管理办法。
土地所有权、地下资源、埋藏物和市政公用设施,不得出让和转让。
第三条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本管理办法取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。
土地使用者开发、利用、经营土地,须遵守国家法律、法规及有关规定,符合城市总体规划,不得损害社会公共利益。
第四条 大连市辖区内所有国有土地,由市人民政府统一管理,全部实行有偿使用。
土地使用权出让金和转让增值费,由市财政部门集中管理, 市人民政府统筹安排使用。
第五条 土地使用权出让、转让管理工作,在市人民政府领导下,设立专门常设领导机构:大连市房地产开发管理领导小组(简称领导小组),统一负责全市土地使用权出让、转让管理工作,并对中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区国有土地的出让,负责统一办理审批。领导小组下
设办公室,由市建委、计委、外经贸委、规划局、土地局、房地产局等部门参加组成,在领导小组直接领导下,负责日常工作。
各县(市)、旅顺口区、金州区和经济技术开发区(以下简称县(市)区),亦应设立相应的领导小组,对辖区内国有土地使用权出让、转让、实行统一管理和办理审批,并向市领导小组备案。

第二章 土地使用权出让
第六条 土地使用权出让,是指市、县(市)区人民政府以土地所有者身份,将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向政府支付土地使用权出让金的行为。
第七条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定:
(一) 居住用地七十年;
(二) 工业用地五十年;
(三) 教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;
(四) 商业、旅游、娱乐用地四十年;
(五) 综合和其他用地五十年。
第八条 土地使用权出让,由市、县(市)区人民政府统筹安排,有计划、有步骤地进行。
土地使用权出让,必须通过公开招标或拍卖的方式进行(特殊情况经市、县(市)区领导小组批准,也可通过协议方式出让)。
第九条 土地使用权出让的组织领导工作,按下列程序进行:
(一) 制定出让方案。由参加领导小组的部门分别就出让地块的位置、面积、用途、年限、价格、规划要求和其他条件等提出初步方案,报领导小组审定;
(二) 办理审批手续。出让方案确定后,由领导小组依照国家和省有关出让国有土地使用审批权限,办理批准手续;
(三) 组织洽谈和招标、拍卖。经批准出让的地块,由领导小组统一组织洽谈。通过招标、拍卖方式出让的,应按规定程序组织招标投标或公开拍卖,确定受让对象;
(四) 签订出让合同。受让对象确定后,由领导小组确定出让方代表与受让方签定土地使用权出让合同。受让方在签定合同同时,应向领导小组交纳履约保证金。
第十条 土地使用者应在签订出让合同之日起六十日内,向出让方交付全部土地使用权出让金,办理土地使用权登记,领取土地使用证。
第十一条 土地使用者未按合同规定支付出让金的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿;出让方未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿。
第十二条 土地使用者应按照土地使用权出让合同的规定和城市规划要求,开发、利用、经营土地。土地使用者改变土地用途的,应当征得出让方同意,经原批准机关批准,重新签订出让合同,调整出让金并办理登记。

第三章 土地使用权转让、出租、抵押
第十三条 土地使用者在出让合同有效期内,可以采取出售、交换、赠与的方式转让土地使用权,也可以出租、抵押土地使用权。
未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的, 土地使用权不得转让、出租、抵押。
第十四条 土地使用权转让、出租、抵押,应签订合同,原出让合同规定的权利、义务必须履行。
土地使用权转让、抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之转让、抵押。
第十五条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让、出租、抵押地上建筑物、其他附着物时,其使用范围内的土地使用权随之转移,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
第十六条 土地使用权和地上建筑物及其他附着物转让、出让、抵押,应按有关规定办理登记。
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的, 须经领导小组办公室批准,并依照规定办理过户登记。
第十七条 土地使用权和地上建筑物及其他附着物出售、出租等价格明显低于市场价格时,市、县(市)区人民政府有权优先购买、承租。
第十八条 土地使用权和地上建筑物、其他附着在抵押期内,因偿清务或其他原因解除抵押合同的,应及时到原登记机关办理注销抵押登记;抵押人未能履行合同或合同有效期内宣告解散、破产的,抵押权人有权依照法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。
因处分抵押财产而取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,应当依照规定办理过户登记。
第十九条 土地使用权转让后,需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,依照本办法第十二条规定办理。
第二十条 土地使用权转让时,转让者应按下列规定向市、县(市)区人民政府缴纳土地增值费:增值100%以下的,按增值额的30%缴纳;增值高于100%不足200%的, 按增值额的40%缴纳;增值200%以上的,按增值额的50%缴纳。
土地使用权转让价格低于市场价格的,按市场价格计算增值额。

第四章 土地使用权终止
第二十一条 土地使用权因出让合同规定的使用年限期满、提前收回土地使用权及土地灭失等原因而终止。
第二十二条 土地使用权出让合同期满前六个月,领导小组办公室应将《收回土地使用权通知书》送达土地使用者。土地使用者应当在规定的时间内,交还国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物的权属证件,并办理注销登记。
自土地使用权期满之日起,土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权,由市、县(市)区人民政府无偿收回。
第二十三条 土地使用权出让合同期满,土地使用者需要续期的,应在出让合同期满前六个月提出申请,经市、县(市)区人民政府批准后,按本办法第二章规定重新签订出让合同,交付出让金,并办理登记和更换土地使用证。
第二十四条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,市、县(市)区人民政府可以依照法定程序提前收回,并根据土地使用已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予合理补偿。

第五章 划拨土地使用权
第二十五条 划拨土地使用权,是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。
第二十六条 划拨土地使用权,除本办法第二十七条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。
第二十七条 凡符合下列诸条件的土地使用者,经领导小组批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:
(一) 土地使用者为企业、其他经济组织和个人;
(二) 领有国有土地使用证;
(三) 具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
(四) 依照本办法第二章的规定签订土地使用权出让合同,向市、县(市)区人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
按本条规定转让、出租、抵押划拨土地使用权的,应依照本办法第三章的规定办理。
第二十八条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,由市、县(市)区人民政府无偿收回其划拨土地使用权。
对划拨土地使用权,市、县(市)区人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回。
无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县(市)区人民政府应当根据实际情况给予补偿。
第二十九条 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》一九九0年五月十九日施行后至本办法施行前,土地使用者将其划拨土地使用权和地上建筑物、附着物转让、出租的,应向市、县(市)区人民政府补交土地使用权出让金。

第六章 罚 则
第三十条 对未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,依照国家和辽宁省人民政府有关规定,视其情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
第三十一条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权和地上建筑物及其他附着物的,依照国家和辽宁省人民政府有关规定,给予没收非法收入、罚款的处罚。
第三十二条 实施行政处罚,应下述处罚决定书。实施罚没款处罚,应使用财政部门印发的票据;罚没款全部上缴财政。

第七章 附 则
第三十三条 依照本办法的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。
第三十四条 本办法施行前,大连市各级政府部门公布的有关规定,如有与本办法不一致的,均按本办法执行。
第三十五条 本办法由大连市人民政府解释。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。




1992年9月2日

国务院关于实行公民身份号码制度的决定

国务院


国务院关于实行公民身份号码制度的决定
1999年8月26日,中华人民共和国国务院


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
建立和实行公民身份号码制度,是国家加强社会管理的一项重要基础建设,也是实现社会信息化管理的重要措施,对于促进我国社会主义现代化建设和经济体制改革,方便群众生活和保护公民的合法权益,具有十分重要的作用。为此,国务院决定,自1999年10月1日起在全国建立和实行公民身份号码制度。
一、公民身份号码按照GB11643-1999《公民身份号码》国家标准编制,由18位数字组成:前6位为行政区划代码,第7至14位为出生日期码,第15至17位为顺序码,第18位为校验码。
二、公民身份号码是国家为每个公民从出生之日起编定的唯一的、终身不变的身份代码,将在我国公民办理涉及政治、经济、社会生活等权益事务方面广泛使用。公安部负责公民身份号码的编制和组织实施工作。
三、各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门对公民身份号码的编制和推广应用工作要给予必要的支持。各级人民政府要切实加强领导,提供工作保障,搞好宣传教育,精心组织实施。公安机关要依据《国务院关于修改〈中华人民共和国居民身份证条例实施细则〉的批复》(国函〔1999〕91号),认真做好公民身份号码的编制、使用和管理工作。这项工作争取在今、明两年完成,由公安部做出具体部署。劳动和社会保障、教育、民政、司法、人事、信息产业、卫生、工商、税务、金融、证券、保险、民航等公民身份号码使用部门和单位,要密切配合公安机关做好公民身份号码的编制和推广使用工作。