浅析罪刑法定原则/洪凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:42:50   浏览:9531   来源:法律资料网
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浅析罪刑法定原则

洪凡


  罪刑法定在刑法规范体系之中成为基本原则,在1997年刑法中明确、格言式予以规定,虽然在1979年刑法虽没有规定罪刑法定,反而规定了有罪类推制度,但在刑事司法活动中总体上还是按照罪刑法定原则贯穿其中。
  罪刑法定成为刑法中的铁则历经曲折
  罪刑法定原则追根溯源于1215年英国大宪章。明确规定:“凡自由民未经法律许可,国王不得随意处罚任何人,不得……”之后,在1689年《人权宣言》中,也有所体现,尤其是1789年《公民和权利宣言》中规定:“除法律规定必不可少,且在此之前以法律为适用根据之外,不得处罚任何人”这是罪刑法定首次在宪法性规范体现之中得到实施,随后,在1791年法国《刑法典》中规定:“………………”
我国1997年刑法第3条明文规定:“法律明文规定为犯罪行为,按照法律定罪处罚;法律没有明文为犯罪行为的,不得定罪处罚”有学者用二分法解析该刑法条文(条文是刑法规范的内容,规范是条文的表现形式,并不是一条文只表述一刑法规范,也不是一刑法规范由一刑法条文予以表达,他们之间不是一一对应的,只是相互对应地占多数)
  因规范结构析解为前提条件、行为模式、法律后果
  从该条刑法规范是用分号隔开,前后两句在位阶上是平等的,前后之间互为否定。
  前提条件之一,是法律明文规定为犯罪行为的;前提条件之二,是法律没有明文规定为犯罪的
立法者立法
  1、理论设计和价值建构
  2、立法者本人知识结构、能力有限——不足以用简明的语言涵盖社会生活方方面面——哲学上关于价值理论
(1)法律漏洞 感性与理性之间的紧张状态
(2)法律反差——平衡原则 感性与理性之间的抉择
(3)法无明文规定 立法原义——法律规范意义
(4)法无明确之文 语言的模糊性
  这两个前提条件会因实施者行为引出两个互为否定的结果,要么按照事先刑法条文定罪处罚;要么就无罪释放(不得定罪处罚)。这种二分法从规范层面上有其积极意义。有人称前半句为积极的罪刑法定,后半段为消极的罪刑法定原则。论者认为,这种观点不免失其过失之处。不论积极罪刑法定也好,消极的罪刑法定原则也罢,我个人认为两者在其适用上处于同等位置。不存在用机会主义的观点看问题,定罪处罚这一处断方法占多数符合大众的思维方式,强化了人们的意识。一旦用了“积极的”和“消极的”两词后就不可避免地把这个词本身的词性的褒贬迁移到对罪刑法定原则的理解上。
  罪刑法定原则要求我们在立法、司法过程中要始终贯彻实施。
  罪刑法定的理论渊源于“三民主义”和“心理强制学说”————提到罪刑法定渊源于民主主义
(1) 三民主义:
  从洛克,防止权力滥用(古代宗教人士把持立法、司法,任意解释来维护宗教权威,践踏人权、罪刑擅断、扼杀人性)
卢梭 ,虚构“国家”这种社会状态
  孟德斯鸠“三权分立学说”以权力制约权力——来源于对自然状态下维护自身利益的需要,基于此都贡献出属于自己的一小部分利益,用权力之间的协调来保障社会秩序。
这些理性、自由、民主思想的萌芽和传播极大地解放了人们的思想,星星之火得到了燎原之势。

(2)心理强制学说:是由德国近代著名刑法学者费尔巴哈首倡费尔巴哈同
  观点类似,追求快乐,避免痛苦是人的本性,避险求乐是人的本能,费尔巴哈从刑罚目的出发,要想预防犯罪,仅仅靠伦理道德价值观念所具有的舆论力量是不足以约束人的行为。在其基础之上,要让刑罚本身所承载的巨大威慑力来让犯罪实施者感到畏惧,通过对实施犯罪所获得的满足与所承担的罪责权衡比较后来规范自己的不适行为,因此,有必要将犯罪、刑事责任、刑罚明确、具体化。
罪刑法定的具体内容:
(1)法律主义立法权:不能把立法制定权交给司法机关——自由裁量权
适用时专属主义——排除习惯法
(2)禁止不利于行为人的事后法:双方之间地位不平等——私权与公权
(3)禁止绝对不定刑:自由裁量权
(4)明确性:在其适用时——不能过于绝对以致抹杀其开放生命——灵活性——策略性
(5)程序性;英美法系国家重程序 在其外部证成、内部证立
(6)禁止滥用刑罚:限制国家滥用刑罚
适用刑罚的宗旨:积极的——保障人权;消极的——限制国家权力、滥用刑罚
是其适用罪刑法定原则时所应达到的应然状态,是理想的,是其所追求的。

价值基础:
1、 公民的自律——与契约而成立的国家之异曲同工之妙,公民通过民意机构以法律制裁形式确立犯罪与刑罚。
2、 可预知性——(与类推解释的之别)罪刑法定要求“可知性”即通过事先公布刑法,使公民预先就知道什么行为是犯罪,该受何种处罚,从而规定自己的行为,从某种程度上来说,发挥刑法规范的预测、指引作用,如何更好地维护其所调整的范围得到有序的运转。
对罪刑法定原则的理解上应该避免“刚性解释”。刚性解释是对罪刑法定的理解应当注意的一种错误方法。
  刚性解释认为所谓“罪刑法定原则”就是要严格按照其规范层面来理解、解释,众所周知,历经历史的齿轮。“教条主义”带上了贬义色彩。作为对事物认识时一种有失合理性的理解方法。如“禁止践踏草坪”这一环境标语不允许人们践踏草坪,但如果人们不是站在草坪上破坏而利用其他方法破坏草坪,此时已呈现的这种状态,或挖走草坪而不践踏,基于何种理解,关键还得看这一标语时所要表达的意思,而外界对草坪的各种实施利用方法均需得到其支持,因为他是物的所有者。这是对罪刑法定原则作绝对的理解。这的确有利贯彻实施罪刑法定原则,但从刑罚的目的出发,仍需存相对的理解来软化这种刚性、绝对要求。从认识论上过于绝对会过早的扼杀其开放的生命,使其赋予一定的灵活性和策略性。更能适应社会的要求,所以,认为对罪刑法定原则理解应该把握一定的度,如禁止事后法允许有利于行为人的理解;如明确性原则时罪刑法定衍生出来的规范要求,但从中国目前的国情出发、人口众多、地域差异巨大,过于统一、具体反而不适;法律主义中不允许司法机关有自由裁量权,而在实际司法审判活动中,这是不可能的因为司法审判活动必须有人的参与这种“感性”不可避免地带到审判活动当中,在经验的同时,甚至是个人情感,怜悯心、同情心等各种因素都会左右其审判活动。




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潍坊市行政执法证件管理办法

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府令第23号令


《潍坊市行政执法证件管理办法》已经政府第三十次常务会议研究通过,现予发布,自发布之日起施行。

市长 王大海
一九九五年四月十三日

潍坊市行政执法证件管理办法

第一条 为加强行政证件管理,规范行政执法活动,维护行政执法的严肃性、合法性,根据《国务院关于加强政府法制工作的决定》和《山东省人民政府关于加强行政执法和行政执法监督检查的暂行规定》,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法证件系指行政执法人员经过执法培训,取得的《潍坊市行政执法证》、《潍坊市行政执法监督检查证》及上级主管部门核发的行政执法和监督检查证件。
第三条 凡在本市行政区域内依据法律法规,直接进行社会管理活动的行政执法机关和行政执法人员,以及法律法规和行政执行机关授权组织的行政执法人员,均应遵守本办法。
第四条 行政执法证件是行政执法人员执行公务的身份凭证。行政执法人员依法行使职权,应当出示行政执法证件,任何单位和个人均应自觉服从管理,对不出示证件的行政执法人员的管理行为,管理相对人有权拒绝。
第五条 潍坊市人民政府法制局统一管理全市行政执法人员资格确认、培训、考核、证件管理及监督检查等工作。
第六条 凡未取得潍坊市行政执法证件的行政执法人员应及时申请办理。行政执法人员申领《潍坊市行政执法证》和《潍坊市行政执法监督检查证》,应填写《潍坊市行政执法证申请表》、《潍坊市行政执法监督检查证申请表》,由当地政府法制机构审查同意后,参加全市统一组织的行政执法资格培训,合格者,由潍坊市人民政府法制局核发行政执法和监督检查证件。
第七条 行政执法证件实行定期考核制度,每两年核准一次。主要考核行政执法人员的执法资格、政绩、学习培训等情况,作为行政执法人员考核奖惩的重要依据。
第八条 上级主管部门已核发的行政执法证件,有关部门应报政府法制机构备案,并参加全市统一组织的行政执法资格培训,纳入当地政府行政执法的统一考核、奖惩与监督检查。
第九条 行政执法人员应对行政执法证件妥善保管,不得涂改或转借他人使用。证件遗失应予以声明,并及时向发证机关申请补发证件。
第十条 行政执法人员调离执法岗位、退(离)休成员行政机构变更、撤消,应将行政执法证件交回原发证机关注销。
第十一条 各级政府法制机构和有关行政执法机关应加强持证执法的监督检查工作。实施行政执法监督检查,应出示潍坊市政府统一核发的《潍坊市行政执法监督检查证》,发现问题要及时予以纠正。
第十二条 公民、法人和其他组织发现行政执法人员违反本办法有关规定,不持证上岗、亮证执法、超越证件管辖权限的行为,应及时向政府法制机构投诉中心举报投诉,投诉中心应依以理查处。
第十三条 行政执法人员在持证执法活动中有下列行为之一的,视情节轻重,由政府法制机构分别给予通报批评,暂扣、吊销或建议上级主管机关吊销行政执法证件等处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究法律责任。
(一)不依法履行职责,玩忽职守的;
(二)滥用职权、徇私舞弊的;
(三)越权执法、造成严重成果的;
(四)违反行政执法规程,给管理相对人造成损害的;
(五)将行政执法证件涂改或转借他人使用的;
(六)具有其他违法行为的。
第十四条 本办法由潍坊市人民政府法制局负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起施行。


中华人民共和国和巴西联邦共和国贸易协定

中国 巴西


中华人民共和国和巴西联邦共和国贸易协定


(签订日期1978年1月7日 生效日期1978年11月22日)
  中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府(以下称“缔约双方”)为增进两国人民间的友谊和在平等互利的基础上加强和发展两国贸易关系,决定缔结本协定:

  第一条 缔约双方应尽最大的努力,采取一切必要措施,以促进和扩大两国间的贸易,逐步增加商品交换的品种,并尽可能保持两国贸易的平衡。
  缔约双方根据各自的对外贸易和外汇兑换法律,对各自出产的商品在进口和出口方面相互应给予必要的便利。

  第二条 在进出口商品许可、海关关税和其他捐税以及海关规章、手续、程序方面,缔约双方相互给予不低于缔约一方已给予或将来可能给予第三国的最惠国待遇。
  上述规定不适用于:
  一、缔约任何一方为便利边境贸易已给予或可能给予邻国的特别利益、优惠、特权和豁免。
  二、缔约任何一方由于参加自由贸易区或区域性和小区域性一体化协议已给予或可能给予第三国的特别利益。
  三、缔约任何一方由于参加发展中国家之间的多边贸易协定已给予或可能给予第三国的特别利益。

  第三条 两国间相互交换的商品的价格,将参照相同或同类品质和规格的商品的国际市场价格,由买卖双方在有关贸易合同中确定。

  第四条 两国间贸易的支付,应按照各该国有关外汇管理制度的现行条例,以买卖双方同意的可以自由兑换的货币办理。

  第五条 缔约双方应采取一切措施使双方出口的制成品和半制成品的比例逐步增加,但不影响新的产品和传统商品的交换。

  第六条 缔约双方同意,两国之间商品的交换应由中华人民共和国的国营贸易公司和巴西联邦共和国从事对外贸易的法人或自然人进行。
  在本协定有效期间,买卖双方可随时签订双方认为需要的商品进口、出口协议和合同,以便利两国贸易的发展。

  第七条 缔约双方为发展两国贸易关系,应努力促进贸易代表团的往来和举办贸易展览会及博览会,并根据各自现行的法律相互为此提供通常在这方面给予的各种方便条件。

  第八条 本协定不适用于缔约任何一方为保护国家安全、公共卫生、动植物健康以及民族艺术、历史和古文物遗产所采取的限制措施。

  第九条 缔约双方同意成立贸易混合委员会。该委员会的任务是检查本协定的执行情况,研究扩大互利贸易的可能性和措施。
  该委员会原则上每两年会晤一次,轮流在北京和巴西利亚举行。具体会晤时间由双方商定。

  第十条 本协定期满后,在本协定有效期间根据本协定所签订的一切贸易合同和有关贸易的财务协议,仍按本协定的有关规定执行。

  第十一条 本协定自签字之日起暂时生效,在双方履行各自法律手续并相互通知之日起正式生效,有效期为三年。在期满三个月前,如缔约任何一方未以书面通知缔约另一方要求终止本协定,则本协定将自动延长一年,并依此法顺延。
  本协定于一九七八年一月七日在北京签订,共两份,每份都用中文和葡萄牙文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方相互通知已完成各自法律程序,本协定自一九七八年十一月二十二日起生效。

  中华人民共和国政府代表       巴西联邦共和国政府代表
     李  强           阿卢伊济奥·纳波莱昂
     (签字)              (签字)