商业秘密完全手册(之三)/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 13:59:13   浏览:8799   来源:法律资料网
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商业秘密完全手册(之三)

侵犯商业秘密的法律救济途径
一、侵犯商业秘密权的种类
商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条都有规定,体现在不当获取、不当披露和不当使用,主要有以下一些方式。

第一,以不正当手段获取,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“不正当手段”应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准,凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的,均构成侵权。也可借鉴国外的立法,如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段,其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。

第二,不正当地披露或使用,即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这种侵权行为建立在第一种行为的基础上,往往是不正当获取行为的目的行为,至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定,使用或允许他人使用一般以非法谋利为目的,而披露的动机常常是为报复他人、或以挤垮竞争对手为目的,性质更为恶劣一些。只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用,均为侵权行为。

第三,违反信任关系的披露或使用,即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种形式一般是违反合同附随义务等内容的规定。
第四,第三人恶意获取和使用,即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来,而获取、使用或者披露他人的商业秘密。善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任,判断善意的要分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外,还应有明确的时间标准,一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人,其善意即自行终止,商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。

二、侵犯商业秘密的法律救济
从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

1、民法上的救济
民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,权利人可以违约为由起诉。根据《反不正当竞争法》第10条规定,其他人以不正当的手段获取,披露、使用权利人的商业秘密,即属侵害他人的商业秘密,权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看,最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定,主要有两种方法:一是以权利人的实际损失额计算;另一种是在损失额难以计算时,以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。

2、劳动法上的救济
这种方式只使用本公司雇员或者前雇员,雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

3、行政法上的救济
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定,当企业认为其商业秘密受到侵害,可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为,企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求,工商行政管理机关可以进行调解。

4、刑法上的救济
根据刑法第219条的规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑,并处罚金和单处罚金,造成特别严重后果的,处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪,权利人可以向公安机关控告,要求立案侦查,追究其刑责任。在追究刑责任的同时,权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

华为原职工王××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作,在职时分别与华为公司签订保密协议,离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时,将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段,深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决,认定3人构成侵犯商业秘密罪。 涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见,但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件,对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。

三、商业秘密侵权的认定  
(一)行政认定
国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第5条第3款规定,权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据证据认定被申请人有侵权行为。

(二)司法认定
商业秘密权利人主张他人侵权时不仅要证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为,而且要证明该信息来源于自己,如果直接证明信息来源于原告,从实践和证据的角度来看都是非常困难的。为平衡双方的利益关系,司法实践中一般以推定的方式认定:由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实,推定被告信息来源于原告,除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“相同+接触-合理来源”的认定方式。接触,一般指接触的可能,在有员工跳槽的条件下,只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告,而接触的内容为原告诉请保护的秘密;合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等,这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。

四、商业秘密涉及的法律规定
1、《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型;
2、《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任;
3、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。
4、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(共12条,以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
5、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
6、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
7、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
8、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。

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中华人民共和国国际海运条例实施细则

交通部



中华人民共和国交通部令

2003年第1号


《中华人民共和国国际海运条例实施细则》已于2002年12月25日经第14次部务办公会议通过,现予公布,自2003年3月1日起施行。


部长 张春贤  
2003年1月20日  






中华人民共和国国际海运条例实施细则


第一章 总则



第一条 根据《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《海运条例》)的规定,制定本实施细则。
第二条 交通部和有关地方人民政府交通主管部门应当依照《海运条例》和本实施细则的规定,按照公平、高效、便利的原则,管理国际海上运输经营活动和与国际海上运输相关的辅助性经营活动,鼓励公平竞争,禁止不正当竞争。
第三条 《海运条例》和本实施细则中下列用语的含义是:
(一)国际船舶运输业务,是指国际船舶运输经营者使用自有或者经营的船舶、舱位,提供国际海上货物运输和旅客运输服务以及为完成这些服务而围绕其船舶、所载旅客或者货物开展的相关活动,包括签订有关协议、接受定舱、商定和收取运费、签发提单及其他相关运输单证、安排货物装卸、安排保管、进行货物交接、安排中转运输和船舶进出港等活动。
(二)国际船舶运输经营者,包括中国国际船舶运输经营者和外国国际船舶运输经营者。其中,中国国际船舶运输经营者是指依据《海运条例》和本实施细则规定取得《国际船舶运输经营许可证》经营国际船舶运输业务的中国企业法人;外国国际船舶运输经营者是指依据外国法律设立经营进出中国港口国际船舶运输业务的外国企业。
(三)国际班轮运输业务,是指以自有或者经营的船舶,或者以《海运条例》第十六条第三款规定的方式,在固定的港口之间提供的定期国际海上货物或旅客运输。
(四)无船承运业务,是指《海运条例》第七条第二款规定的业务,包括为完成该项业务围绕其所承运的货物开展的下列活动:
(1)以承运人身份与托运人订立国际货物运输合同;
(2)以承运人身份接收货物、交付货物;
(3)签发提单或者其他运输单证;
(4)收取运费及其他服务报酬;
(5)向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运;
(6)支付港到港运费或者其他运输费用;
(7)集装箱拆箱、集拼箱业务;
 (8)其他相关的业务。
 (五)无船承运业务经营者,包括中国无船承运业务经营者和外国无船承运业务经营者。其中中国无船承运业务经营者是指依照《海运条例》和本实施细则规定取得无船承运业务经营资格的中国企业法人;外国无船承运业务经营者是指依照外国法律设立并依照《海运条例》和本实施细则的相关规定取得经营进出中国港口货物无船承运业务资格的外国企业。
(六)国际船舶代理经营者,是指依照中国法律设立从事《海运条例》第二十九条规定业务的中国企业法人。
 (七)国际船舶管理经营者,是指依照中国法律设立从事《海运条例》第三十条规定业务的中国企业法人。
 (八)国际海运货物仓储业务经营者,是指依照中国法律设立,提供海运货物仓库保管、存货管理以及货物整理、分装、包装、分拨等服务的中国企业法人。
 (九)国际海运集装箱站与堆场业务经营者,是指依照中国法律设立,提供海运货物集装箱的堆存、保管、清洗、修理以及集装箱货物的存储、集拼、分拨等服务的中国企业法人。
 (十)外商投资企业,是指依照中国法律投资设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。
 (十一)外商常驻代表机构,是指外国企业或者其他经济组织在中国境内依法设立的,为其派出机构开展宣传、推介、咨询和联络活动的非营业性机构。
 (十二)企业商业登记文件,是指企业登记机关或者企业所在国有关当局签发的企业营业执照或者企业设立的证明文件。企业商业登记文件为复印件的,须有企业登记机关在复印件上的确认或者证明复印件与原件一致的公证文书。
(十三)专用发票,是指由国家税务总局批准统一印制的票据,它是证明付款人向国际船舶运输经营者或者其代理人、无船承运业务经营者或者其代理人支付运费或者其他相关费用的凭证,包括《国际海运业运输专用发票》和《国际海运业船舶代理专用发票》。
(十四)班轮公会协议,是指符合联合国《1974年班轮公会行动守则公约》定义的,由班轮公会成员之间以及班轮公会之间订立的各类协议。
 (十五)运营协议,是指两个或者两个以上国际班轮运输经营者为稳定或者控制运价订立的关于在一条或者数条航线上增加或者减少船舶运力协议,以及其他协调国际班轮运输经营者共同行动的协议,包括具有上述性质内容的会议纪要;两个或者两个以上国际班轮运输经营者为提高运营效率订立的关于共同使用船舶、共同使用港口设施及其他合作经营协议和各类联盟协议、联营体协议。
 (十六)运价协议,是指两个或者两个以上国际班轮运输经营者之间订立的关于收费项目及其费率、运价或者附加费等内容的协议,包括具有上述内容的会议纪要。
 (十七)公布运价,是指国际班轮运输经营者和无船承运业务经营者运价本上载明的运价。运价本由运价、运价规则、承运人和托运人应当遵守的规定等内容组成。
 (十八)协议运价,指国际班轮运输经营者与货主、无船承运业务经营者约定的运价,包括运价及其相关要素。协议运价以合同或者协议形式书面订立。
 (十九)从业资历证明文件,是指被证明人具有3年以上从事国际海上运输或者国际海上运输辅助性经营活动经历的个人履历表。个人履历表须经公证机关公证。


第二章 国际海上运输及其辅助性业务的经营者


  第四条 在中国境内设立企业经营国际船舶运输业务,或者中国企业法人申请经营国际船舶运输业务,应当符合《海运条例》第五条规定的条件,考虑交通部公布的国际海运市场竞争状况和国家关于国际海上运输业发展的政策。
交通部应当在其政府网站和其他适当媒体上及时公布国际海运市场竞争状况和国家关于国际海上运输业发展的政策。上述状况和政策未经公布,不得作为拒绝申请的理由。
  第五条 在中国境内设立企业经营国际船舶运输业务,或者中国企业法人申请经营国际船舶运输业务,申请人应当向交通部提出申请,报送相关材料,并应同时将申请材料抄报企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门。申请材料应当包括:
(一) 申请书;
(二) 可行性分析报告、投资协议;
(三) 申请人的企业商业登记文件(拟设立企业的,主要投资人的商业登记文件或者身份证明);
(四) 船舶所有权证书、国籍证书和法定检验证书的副本或者复印件;
(五)提单、客票或者多式联运单证样本;
(六)符合交通部规定的高级业务管理人员的从业资格证明。
有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门自收到上述抄报材料后,应当就有关材料进行审核,提出意见,并应当自收到有关材料之日起10个工作日内将有关意见报送交通部。
交通部收到申请人的申请材料后,应当在申请材料完整齐备之日起30个工作日内按照《海运条例》第五条和第六条的规定进行审核,作出许可或者不许可的决定。决定许可的,向申请人颁发 《国际船舶运输经营许可证》;决定不许可的,应当书面通知申请人并告知理由。
  第六条 中国国际船舶运输经营者在中国境内设立分支机构的,适用本实施细则第五条规定的程序。申请材料应当包括:
(一)申请书;
(二)可行性分析报告;
(三)母公司的商业登记文件;
(四)母公司的《国际船舶运输经营许可证》副本;
(五)母公司对该分支机构经营范围的确认文件;
(六)符合交通部要求的高级业务管理人员的从业资格证明。
中国国际船舶运输经营者的分支机构可为其母公司所有或者经营的船舶提供办理船舶进出港口手续、安排港口作业、接受订舱、签发提单、收取运费等服务。
  第七条 在中国境内设立企业法人经营国际船舶代理业务或者中国企业申请经营国际船舶代理业务,应当向交通部提出申请,报送相关材料,并应当同时将申请材料抄报企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门。申请材料应当包括:
(一)申请书;
(二)可行性分析报告、投资协议;
(三)申请人的商业登记文件(拟设立企业的,主要投资人的商业登记文件或者身份证明);
(四)固定营业场所的证明文件;
(五)《海运条例》第九条第(一)项规定的高级业务管理人员的从业资历证明文件;
(六)关于同港口和海关等口岸部门进行电子数据交换的协议。不具备电子数据交换条件的,应当提供有关港口或者海关的相应证明文件。
有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到上述抄报材料后,应当就有关材料进行审核,提出意见,并应当自收到有关材料之日起7个工作日内将有关意见报送交通部。
交通部收到申请人的申请材料后,应当在申请材料完整齐备之日起15个工作日内按照《海运条例》第九条规定进行审核。审核合格的,予以登记,并发给《国际船舶代理经营资格登记证》;不合格的,应当书面通知当事人并告知理由。申请人持交通部发给的《国际船舶代理经营资格登记证》向企业登记机关办理企业登记或者变更登记,向海关、税务、外汇等部门办理相关手续。
  第八条 中国企业法人申请经营国际船舶管理业务或者在中国境内设立企业经营国际船舶管理业务,应当向拟经营业务所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门提出申请,申请材料应当包括:
(一)申请书;
(二)可行性分析报告、投资协议;
(三)申请人的商业登记文件(拟设立企业的,主要投资人的商业登记文件或者身份证明);
 (四)固定营业场所的证明文件;
(五)《海运条例》第十一条第(一)项规定的高级业务管理人员的从业资历证明文件;
(六)《海运条例》第十一条第(二)项规定的人员的船长、轮机长适任证书复印件;
有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到申请人的申请材料后,应当在申请材料完整齐备之日起15个工作日内进行审核。材料真实且符合《海运条例》第十一条规定条件的,予以资格登记,并颁发《国际海运辅助业经营资格登记证》;材料不真实或者不符合《海运条例》第十一条规定条件的,不予登记,书面通知申请人并告知理由。申请人持《国际海运辅助业经营资格登记证》向企业登记机关办理企业登记,向税务部门和外汇管理部门指定的银行办理相关手续。
  第九条 国际船舶代理经营者和国际船舶管理经营者在中国境内的分支机构经营相关业务的,应当符合《海运条例》第九条、第十一条的规定,并按照《海运条例》第十条、第十二条和本实施细则第七条、第八条的规定进行登记。登记申请材料应当包括:
(一)申请书;
(二)可行性分析报告;
(三)母公司的商业登记文件;
(四)母公司的《国际船舶代理经营资格登记证》或者《国际海运辅助业经营资格登记证》副本;
(五)母公司确定该分支机构经营范围确认文件;
(六)营业场所的证明文件;
(七)《海运条例》第九条、第十一条规定的人员的从业资历或者资格的证明文件;
(八)国际船舶代理经营者设立分支机构的,有关该分支机构同港口和海关等口岸部门进行电子数据交换的协议。不具备电子数据交换条件的,应当提供有关港口或者海关的相应证明文件。
  第十条 国际船舶运输经营者申请经营进出中国港口国际班轮运输业务,应当向交通部提出申请,并报送《海运条例》第十七条规定的材料。交通部应当按照《海运条例》第十七条的规定进行审核。予以登记的,颁发《国际班轮运输经营资格登记证》。申请材料不真实、不齐备的,不予登记,应当书面通知申请人并告知理由。
国际船舶运输经营者依法取得经营进出中国港口国际班轮运输业务资格后,交通部在其政府网站公布国际班轮运输经营者名称及其提单格式样本。
  第十一条 申请办理无船承运业务经营者提单登记的,应当向交通部提出提单登记申请,报送相关材料,并应当同时将申请材料抄报企业所在地或者外国无船承运业务经营者指定的联络机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门。申请材料应当包括:
 (一) 申请书;
 (二) 可行性分析报告;
(三) 企业商业登记文件;
 (四) 提单格式样本;
(五)保证金已交存的银行凭证复印件。
  申请人为外国无船承运业务经营者的,还应当提交本实施细则第二十五条规定的其指定的联络机构的有关材料。
  有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门自收到上述抄报材料后,应当就有关材料进行审核,提出意见,并应当自收到抄报的申请材料之日起7个工作日内将有关意见报送交通部。
交通部收到申请人的材料后,应当在申请材料完整齐备之日起15个工作日内按照《海运条例》第七条和第八条的规定进行审核。审核合格的,予以提单登记,并颁发《无船承运业务经营资格登记证》;不合格的,应当书面通知当事人并告知理由。
中国的申请人取得《无船承运业务经营资格登记证》,并向原企业登记机关办理企业相应登记手续后,方可从事无船承运业务经营活动。
  第十二条 外国无船承运业务经营者按照外国法律已取得经营资格且有合法财务责任保证的,在按照《海运条例》和本实施细则申请从事进出中国港口无船承运业务时,可以不向中国境内的银行交存保证金。但为了保证外国无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款,满足《海运条例》第八条第三款的规定,该外国无船承运业务经营者的政府主管部门与中国政府交通主管部门应就财务责任保证实现方式签订协议。
  第十三条 没有在中国港口开展国际班轮运输业务,但在中国境内承揽货物、签发提单或者其他运输单证、收取运费,通过租赁国际班轮运输经营者船舶舱位提供进出中国港口国际货物运输服务;或者利用国际班轮运输经营者提供的支线服务,在中国港口承揽货物后运抵外国港口中转的,应当按照本实施细则的有关规定,取得无船承运业务经营资格。但有《海运条例》第十六条第三款规定情形的除外。
  第十四条 中国的无船承运业务经营者在中国境内的分支机构,应当按照《海运条例》第八条第二款的规定交纳保证金,并按照本实施细则第十一条的规定进行登记,取得《无船承运业务经营资格登记证》。申请登记应当提交下列材料:
(一) 申请书;
(二) 母公司的企业商业登记文件;
(三) 母公司的《无船承运业务经营资格登记证》副本;
(四) 母公司确认该分支机构经营范围的确认文件;
(五) 保证金已交存的银行凭证复印件。
  第十五条 无船承运业务经营者申请提单登记时,提单台头名称应当与申请人名称相一致。
提单台头名称与申请人名称不一致的,申请人应当提供说明该提单确实为申请人制作、使用的相关材料,并附送申请人对申请登记提单承担承运人责任的书面申明。
  第十六条 无船承运业务经营者使用两种或者两种以上提单的,各种提单均应登记。
国际班轮运输经营者和无船承运业务经营者的登记提单发生变更的,应当于新的提单使用之日起15日前将新的提单样本格式向交通部备案。
  第十七条 无船承运业务经营申请者交纳保证金并办理提单登记,依法取得无船承运业务经营资格后,交通部在其政府网站公布无船承运业务经营者名称及其提单格式样本。
  第十八条 无船承运业务经营者应当依法在交通部指定的商业银行开设的无船承运业务经营者专门帐户上交存保证金,保证金利息按照中国人民银行公布的活期存款利率计息。
 第十九条 无船承运业务经营者交存的保证金,受国家法律保护。除下列情形外,保证金不得动用:
(一)因无船承运业务经营者不履行承运人义务或者履行义务不当,根据司法机关已生效的判决或者司法机关裁定执行的仲裁机构裁决应当承担赔偿责任的;
 (二)被交通主管部门依法处以罚款的。
  有前款(一)、(二)项情形需要从保证金中划拨的,应当依法进行。
  无船承运业务经营者的保证金不符合《海运条例》规定数额的,交通部应当书面通知其补足。无船承运业务经营者自收到交通部书面通知之日起30日内未补足的,交通部应当按照《海运条例》第十五条的规定取消其经营资格。
  第二十条 无船承运业务经营者被交通部依法取消经营资格、申请终止经营或者因其他原因终止经营的,可向交通部申请退还保证金。交通部应将该申请事项在其政府网站上公示30日。
  在公示期内,有关当事人认为无船承运业务经营者有本实施细则第十九条第一款(一)项情形需要对其保证金采取保全措施的,应当在上述期限内取得司法机关的财产保全裁定。自保证金被保全之日起,交通部依照《海运条例》对保证金帐户的监督程序结束。有关纠纷由当事双方通过司法程序解决。
公示期届满未有前款规定情形的,交通部应当通知保证金开户银行退还无船承运业务经营者保证金及其利息,并收缴该无船承运业务经营者的《无船承运业务经营资格登记证》。
  第二十一条 中国国际船舶运输经营者、中国无船承运业务经营者、国际船舶代理经营者、国际船舶管理经营者有下列变更情形之一的,应当向原资格许可、登记机关备案:
(一)变更企业名称;
(二)企业迁移;
(三)变更出资人;
 (四)歇业、终止经营。
变更企业名称的,由原资格许可、登记机关换发相关经营许可证或者经营资格登记证;企业终止经营的,应当将有关许可、登记证书交回原许可、登记机关。
第二十二条 除《海运条例》和本实施细则第四章规定的外商投资企业外,经营国际海运货物仓储、国际海运集装箱站与堆场业务的经营者应当自开始从事上述经营活动之日起30日内将有关情况向企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门报备。



第三章 国际海上运输及其辅助性业务经营活动


  第二十三条 国际班轮运输经营者新开或者停开国际班轮运输航线,或者变更国际班轮运输船舶、班期的,应当按照《海运条例》第十九条的规定在交通部指定媒体上公告,并按规定报备。
  第二十四条 中国国际船舶运输经营者增加运营船舶,包括以光船租赁方式租用船舶增加运营船舶的,应当于投入运营前15日向交通部备案,取得备案证明文件。备案材料应当载明公司名称、注册地、船名、船舶国籍、船舶类型、船舶吨位、拟运营航线。
交通部收到备案材料后,应当在3个工作日内出具备案证明文件。
  第二十五条 在中国港口开展国际班轮运输业务的外国国际船舶运输经营者,以及在中国委托代理人提供进出中国港口国际货物运输服务的外国无船承运业务经营者,应当在中国境内委托一个联络机构,负责代表该外国企业与中国政府有关部门就《海运条例》和本实施细则规定的有关管理及法律事宜进行联络。联络机构可以是该外国企业在中国境内设立的外商投资企业或者常驻代表机构,也可以是其他中国企业法人或者在中国境内有固定住所的其他经济组织。委托的联络机构应当向交通部备案,并提交下列文件:
(一)联络机构说明书,载明联络机构名称、住所,联系方式及联系人;
(二)委托书副本或者复印件;
(三)委托人与联络机构的协议副本;
(四)联络机构的工商登记文件复印件。
联络机构为该外国企业在中国境内的外商投资企业或者常驻代表机构的,不须提供本条第一款第(二)项、第(三)项文件。
联络机构或者联络机构说明书所载明的事项发生改变的,应当自发生改变之日起15日内向交通部备案。
  第二十六条 任何单位和个人不得擅自使用国际班轮运输经营者和无船承运业务经营者已经登记的提单。
  第二十七条 无船承运业务经营者需要委托代理人签发提单或者相关单证的,应当委托依法取得经营资格的国际船舶运输经营者、无船承运业务经营者和国际海运辅助业务经营者代理上述事项。
前款规定的经营者不得接受未办理提单登记并交存保证金的无船承运业务经营者的委托,为其代理签发提单。
 第二十八条 国际班轮运输经营者与货主和无船承运业务经营者协议运价的,应当采用书面形式。协议运价号应当在提单或者相关单证上显示。
  第二十九条 国际船舶运输经营者不得接受未办理提单登记并交纳保证金的无船承运业务经营者提供的货物或者集装箱。
  第三十条 国际班轮运输经营者委托代理人接受订舱、代签提单、代收运费等项业务的,委托的代理人应当是依法取得经营资格的国际船舶代理经营者。
第三十一条 国际班轮运输经营者和无船承运业务经营者应当将其在中国境内的船舶代理人、签发提单代理人在交通部指定的媒体上公布。公布事项包括代理人名称、注册地、住所、联系方式。代理人发生变动的,应当于有关代理协议生效前7日内公布上述事项。
国际班轮运输经营者、无船承运业务经营者应当及时将公布代理事项的媒体名称向交通部备案。
  第三十二条 国际船舶运输经营者之间订立的涉及中国港口的班轮公会协议、运营协议、运价协议等,应当自协议订立之日起15日内,按下列规定向交通部备案:
(一) 班轮公会协议,由班轮公会代表其所有经营进出中国港口海上运输的成员备案。班轮公会备案时,应当同时提供该公会的成员名单。
(二) 国际船舶运输经营者之间订立的运营协议、运价协议,由参加订立协议的国际船舶运输经营者分别备案。
 第三十三条 中国国际船舶运输经营者之间或者中国国际船舶运输经营者与外国国际船舶运输经营者之间的兼并、收购,由兼并、收购的一方将兼并、收购协议按照《海运条例》第二十四条的规定报交通部审核同意。
  第三十四条 下列经营者在中国境内收取运费、代为收取运费以及其他相关费用,应当向付款人出具专用发票:
(一)中国国际船舶运输经营者及其分支机构;
(二)中国无船承运业务经营者及其分支机构;
(三)国际船舶代理经营者及其分支机构;
(四)《海运条例》第三十三条规定的企业。
前款所列经营者应当向公司所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门办理专用发票使用证明后,向公司所在地的税务机关申请领取专用发票。国家税务总局另有规定的,从其规定。
  第三十五条 国际船舶管理经营者应当根据合同的约定和国家有关规定,履行有关船舶安全和防止污染的义务。
  第三十六条 经营进出中国港口国际班轮运输业务的国际班轮运输经营者,应当填报《中华人民共和国海上国际运输业信息表(航运公司基本情况)》、《中华人民共和国海上国际运输业信息表(航运公司集装箱出口重箱运量)》和《中华人民共和国海上国际运输业信息表(航运公司集装箱进口重箱运量)》,于当年3月31日前报送交通部。
外国国际船舶运输经营者的上述材料由其委托的联络机构报送。
  第三十七条 中国国际船舶运输经营者、国际船舶代理经营者以及国际集装箱运输港口经营人,应当分别填报《中华人民共和国海上国际运输业信息表(航运公司基本情况)》、《中华人民共和国海上国际运输业信息表(国际船舶代理)》和《中华人民共和国海上国际运输业信息表(港口集装箱吞吐量)》,于当年3月15日前报送公司所在地省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门。
各有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门应当将上述信息表及其汇总信息于当年3月31日前报送交通部。
  第三十八条 国际船舶代理经营者、国际船舶管理经营者、国际海运货物仓储业务经营者以及国际集装箱站与堆场业务经营者,不得有下列行为:
(一)以非正常、合理的收费水平提供服务,妨碍公平竞争;
(二)在会计账薄之外暗中给予客户回扣,以承揽业务;
 (三)滥用优势地位,限制交易当事人自主选择国际海运辅助业务经营者,或者以其相关产业的垄断地位诱导交易当事人,排斥同业竞争;
 (四)其他不正当竞争行为。
 第三十九条 外国国际国际船舶运输经营者以及外国国际海运辅助企业的常驻代表机构不得从事经营活动,包括不得:
(一)代表其境外母公司接受订舱,签发母公司提单或者相关单证;
(二)为母公司办理结算或者收取运费及其他费用;
(三)开具境外母公司或者其母公司在中国境内设立的《海运条例》第三十三条规定的企业的票据;
(四)以托运人身份向国际班轮运输经营者托运货物;
(五)以外商常驻代表机构名义与客户签订业务合同。



第四章 外商投资经营国际海上运输及其辅助性业务



  第四十条 设立中外合资、合作经营企业经营国际船舶运输业务,应当通过拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门向交通部提出申请。申请材料应当包括:
(一) 申请书;
(二) 可行性分析报告;
(三) 合资或者合作协议;
(四) 投资者的企业商业登记文件或者身份证件;
(五) 符合交通部规定的高级业务管理人员的从业资格证明。
有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门应当自收到完整齐备的材料之日起10个工作日内将申请材料及意见转报交通部。
 交通部应当自收到转报的上述材料和意见之日起30个工作日内,按照《海运条例》第三十二条第二款、第三款和第四款的规定以及交通部公布的国际海运市场竞争状况和国家关于国际海上运输业发展的政策进行审核,作出批准或者不予批准的决定。决定批准的,发给批准文件;不予批准的,应当书面通知申请人并告知理由。
 获得批准的申请人应当持交通部批准文件,按照国家有关外商投资企业的法律、法规的要求,到有关部门办理相应的设立外商投资企业的审批手续。取得相应的审批手续后,应当持有关部门许可设立企业的文件和本实施细则第五条第一款(四)至(六)项的相关材料,按照本实施细则第五条规定的程序向交通部领取相应的《国际船舶运输经营许可证》。
   第四十一条 设立《海运条例》第三十三条规定的外商投资企业,应当按照交通部和对外贸易经济合作部的有关规定办理。
  第四十二条 设立外商投资企业经营国际船舶代理业务,应当通过拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门向交通部提交本实施细则第七条规定的申请材料。有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到完整齐备的上述材料后,应当于10个工作日内将有关材料及意见转报交通部。
交通部应当自收到转报的上述材料和意见之日起30个工作日内,按照《海运条例》第九条的规定进行审核,作出批准或者不予批准的决定。决定批准的,发给批准文件;不予批准的,应当书面通知申请人并告知理由。
获得批准的申请人应当持交通部批准文件,按照国家有关外商投资企业的法律、法规的要求到有关部门办理相应的设立外商投资企业的审批手续。取得相应的批准文件后,应当持有关部门批准设立企业的文件按本实施细则第七条的规定到交通部办理登记,并领取《国际船舶代理经营资格登记证书》
  第四十三条 设立外商投资企业经营国际船舶管理业务,应当通过拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门向交通部提交本实施细则第八条规定的申请材料。有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到完整齐备的上述材料后,应当于10个工作日内将有关材料及意见转报交通部。
交通部应当自收到转报的上述材料和意见之日起30个工作日内,按照《海运条例》第十一条的规定进行审核,作出批准或者不予批准的决定。决定批准的,发给批准文件;不予批准的,应当书面通知申请人并告知理由。
获得批准的申请人应当持交通部批准文件,按照国家有关外商投资企业的法律、法规的要求到有关部门办理相应的设立外商投资企业的审批手续。取得相应的审批手续后,应当持有关部门的批准文件按照本实施细则第八条规定的程序向企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门办理登记,领取《国际海运辅助业经营资格登记证》。
 第四十四条 经营国际海运货物仓储业务,应当具备下列条件:
(一)有固定的营业场所;
(二)有与经营范围相适应的仓库设施;
(三)高级业务管理人员中至少2人具有3年以上从事相关业务的经历;
 (四)法律、法规规定的其他条件。
  第四十五条 经营国际海运集装箱站及堆场业务,应当具备下列条件:
(一)有固定的营业场所;
(二)有与经营范围相适应的车辆、装卸机械、堆场、集装箱检查设备、设施;
(三)高级业务管理人员中至少2人具有3年以上从事相关业务的经历;
(四)法律、法规规定的其他条件。
 第四十六条 设立外商投资企业,经营国际海运货物仓储业务或者设立中外合资、合作企业经营国际集装箱站与堆场业务,应当通过拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门向交通部提出申请。申请材料应当包括:
(一)申请书;
 (二) 可行性分析报告;
 (三) 合资或者合营协议;
 (四) 投资者的企业商业登记文件或者身份证件;
  有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到完整齐备的上述材料后,应当于10个工作日内将有关材料及意见转报交通部。
交通部应当在收到转报的上述材料和意见之日起30个工作日内,按照本实施细则第四十四条或者第四十五条的规定进行审核,作出批准或者不批准的决定。决定批准的,予以登记,并发给相应的批准文件;不予批准的,应当书面通知申请人并告知理由。
 获得批准的申请人应当持交通部批准文件,按照国家有关外商投资企业的法律、法规的要求到有关部门办理设立外商投资企业的审批手续。取得相应的批准文件后,向交通部办理登记,换领《国际海运辅助业经营资格登记证》。
 第四十七条 国际海运货物仓储业务经营者、国际集装箱站与堆场业务经营者,须持交通部颁发的资格登记证明文件,向监管地海关办理登记手续后,方可存放海关监管货物或者集装箱。
 第四十八条 外国国际船舶运输经营者以及外国国际海运辅助企业在中国境内设立常驻代表机构,应当通过拟设立常驻代表机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门向交通部提交下列材料:
(一)申请书,申请书应当载明拟设机构名称、设立地区、驻在期限、主要业务范围等;
(二)企业商业登记文件;
(三)企业介绍,包括企业设立时间、主营业务范围、最近年份经营业绩、雇员数、海外机构等;
(四)首席代表授权书,由企业董事长或者总经理签署;
(五)首席代表姓名、国籍、履历及身份证件。
有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门收到完整齐备的上述材料后,应当于7个工作日内将有关材料及意见转报交通部。
交通部应当在收到转报的上述材料和意见之日起15个工作日内,作出批准或者不予批准的决定。决定批准的,由交通部颁发《外国(境外)水路运输企业在中国设立常驻代表机构批准书》(简称批准书);申请材料不真实的,不予批准,书面通知申请人并告知理由。
 获得批准的申请人应当自批准之日起30日内,持批准书向企业登记机关办理注册登记。逾期未办理相关手续的,批准书即自行失效。
常驻代表机构的批准驻在期限为3年。
  第四十九条 常驻代表机构变更名称、首席代表的,应当在变更后15日内向交通部备案。
变更首席代表的,备案时应当同时报送新任首席代表的履历及身份证件复印件,以及由企业董事长或者总经理签署的首席代表授权书。
变更常驻代表机构名称的,备案时应当同时报送原名称与现名称关系的说明;属于外国企业名称变更或者因为企业合并、分立等原因变更常驻代表机构名称的,还应当报送相关法律证明文件。
  交通部收到报备材料后应当及时办理有关变更登记手续。
  第五十条 常驻代表机构需要延长驻在期的,应当自期满之日60日前向交通部提出申请。申请材料包括:
(一)申请书;
(二)交通部颁发的批准书复印件;
(三)常驻代表机构工商登记文件复印件。
常驻代表机构的每次延长驻在期限为3年。
交通部应当自收到申请人齐备有效材料之日起15个工作日内办理变更登记手续,并出具相关登记证明文件。
 第五十一条 常驻代表机构终止,应当在终止之日起10日前报告交通部,由交通部注销该常驻代表机构。
常驻代表机构驻在期满未办理延期登记手续的,该常驻代表机构驻在资格自动丧失。
常驻代表机构终止、自动丧失资格或者被注销,由交通部签发《外国(境外)水路运输企业在中国设立常驻代表机构注销通知书》,同时通知有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门和企业登记机关。



第五章 调查与处理



  第五十二条 利害关系人认为国际海上运输业务经营者、国际海运辅助业务经营者有《海运条例》第三十五条和本实施细则第三十八条规定情形的,可依照《海运条例》第三十五条的规定请求交通部实施调查。请求调查时,应当提出书面调查申请,并阐述理由,提供必要的证据。
交通部对调查申请应当进行评估,在自收到调查申请之日起60个工作日内作出实施调查或者不予调查的决定:
(一)交通部认为调查申请理由不充分或者证据不足的,决定不予调查并通知调查申请人。申请人可补充理由或者证据后再次提出调查申请。
(二)交通部根据评估结论认为应当实施调查或者按照《海运条例》第三十五条规定自行决定调查的,应当将有关材料和评估结论通报国务院工商行政管理部门和价格部门。
  第五十三条 调查的实施由交通部会同国务院工商行政管理部门和价格部门(以下简称调查机关)共同成立的调查组进行。
调查机关应当将调查组组成人员、调查事由、调查期限等情况通知被调查人。被调查人应当在调查通知送达后30日内就调查事项作出答辩。
被调查人认为调查组成员同调查申请人、被调查人或者调查事项有利害关系的,有权提出回避请求。调查机关认为回避请求成立的,应当对调查组成员进行调整。
  第五十四条 被调查人接受调查时,应当根据调查组的要求提供相关数据、资料及文件等。属于商业秘密的,应当向调查组提出。调查组应当以书面形式记录备查。
调查机关和调查人员对被调查人的商业秘密应当予以保密。
被调查人发现调查人员泄露其商业秘密并有充分证据的,有权向调查机关投诉。
  第五十五条 调查机关对被调查人“低于正常、合理水平运价”的认定,应当考虑下列因素:
(一)同一行业内多数经营者的运价水平以及与被调查人具有同等规模经营者的运价水平;
(二)被调查人实施该运价水平的理由,包括成本构成、管理水平和盈亏状况等;
(三)是否针对特定的竞争对手并以排挤竞争对手为目的。
  第五十六条 调查机关对“损害公平竞争”或者“损害交易对方”的认定,应当考虑下列因素:
 (一)对托运人自由选择承运人造成妨碍;
(二)影响货物的正常出运;
(三)以帐外暗中回扣承揽货物,扭曲市场竞争规则。
  第五十七条 调查机关作出调查结论前,可举行专家咨询会议,对“损害公平竞争”或者“损害交易对方”的程度进行评估。
聘请的咨询专家不得与调查申请人、被调查人具有利害关系。
  第五十八条 调查结束时,调查机关应当作出调查结论,并书面通知调查申请人和被调查人:
(一)基本事实不成立的,调查机关应当决定终止调查;
(二)基本事实存在但对市场公平竞争不造成实质损害的,调查机关可决定不对被调查人采取禁止性、限制性措施;
(三)基本事实清楚且对市场公平竞争造成实质损害的,调查机关应当根据《海运条例》的规定,对被调查人采取限制性、禁止性措施。
  第五十九条 调查机关在作出采取禁止性、限制性措施的决定前,应当告知当事人有举行听证的权利;当事人要求举行听证的,应当在自调查机关通知送达之日起10日内,向调查机关书面提出;逾期未提出听证请求的,视为自动放弃请求听证的权利。
  第六十条 就本实施细则第三十八条所列情形实施调查的,调查组成员中应当包括对被调查人的资格实施登记的有关省、自治区、直辖市交通主管部门的人员。
对有本实施细则第三十八条第(三)项所列违法行为并给交易当事人或者同业竞争者造成实质损害的,调查机关可采取限制其在一定时期内扩大业务量的限制性措施。



第六章 法律责任



  第六十一条 违反《海运条例》和本实施细则的规定应当予以处罚的,交通部或授权的省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门应当按照《海运条例》第六章和本章的规定予以处罚。
  第六十二条 外商常驻代表机构有本实施细则第三十九条规定情形的,交通部或者有关省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门可将有关情况通报有关工商行政管理部门,由工商行政管理部门按照《海运条例》第五十二条第二款的规定处罚。
 第六十三条 班轮公会协议、运营协议和运价协议未按规定向交通部备案的,由交通部依照《海运条例》第四十八条的规定,对本实施细则第三十二条规定的备案人实施处罚。班轮公会不按规定报备的,可对其公会成员予以处罚。
 第六十四条 调查人员违反规定,泄露被调查人保密信息的,依法给予行政处分;造成严重后果,触犯刑律的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则



 第六十五条 《海运条例》和本实施细则规定的许可、登记事项,申请人可委托代理人办理。代理人办理委托事项的,应当提供授权委托书。外国申请人或者投资者提交的公证文书,应当由申请人或者投资者所在国公证机关或者执业律师开出。
本实施细则所要求的各类文字资料应当用中文书写,如使用其他文字的,应随附中文译文。
 第六十六条 对《海运条例》和本实施细则规定的备案事项的具体要求、报备方式和方法应当按照交通部的规定办理。
  第六十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在内地投资从事国际海上运输和与国际海上运输相关的辅助性业务,比照适用《海运条例》第四章和本实施细则第四章的有关规定。
  第六十八条 《海运条例》第二十条规定的公布运价和协议运价备案的具体办法,由交通部另行规定。
 第六十九条 经营港口国际海运货物装卸、港口内国际海运货物仓储业务和国际海运集装箱码头和堆场业务的,按国家有关港口管理的法律、行政法规的规定办理。
 第七十条 本实施细则自2003年3月1日起施行。交通部1985年4月11日发布的《交通部对从事国际海运船舶公司的暂行管理办法》、1990年3月2日发布的《国际船舶代理管理规定》、1990年6月20日发布的《国际班轮运输管理规定》、1992年6月9日发布的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定实施细则》和1997年10月17日发布的《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》同时废止。




骗逃368万元过路费究竟应该定何罪?

温跃


  1、《南方周末》报道:为避免缴纳通行费,河南省禹州市农民时建锋在购买两辆货车后,又买下两副假军用车牌经营运送沙石业务。8个月时间里,两车免费通行高速公路2361次,骗免通行费368万余元。2008年5月至2009年1月间,时建新在郑州高速经营运送沙石业务,主要是从鲁山县下汤镇运至许昌长葛,偶尔也从下汤运至禹州。据其交代,每天跑有二三趟,大概挣有二十多万元。根据河南中原高速公路股份有限公司出具的通行信息统计表显示,2008年5月4日至2009年1月1日,两车共计通行2361次,合计逃费金额为人民币3682110元。2010年12月21日,平顶山市中级人民法院做出一审判决,时建锋犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金200万元,追缴违法所得的一切财物。

  2、报道一出,舆论轰动,众说纷纭。这一事件包含三个问题:(1)法院以诈骗罪判决在适用法律上是否正确?(2)法院在犯罪数额上是否查清?(3)我国的公路收费制度是否合理?

  3、本文仅仅从刑法角度论证前两个问题,第三个问题留给网友们去讨论。但在此处本人先对第三个问题做个表态:国家应废除全国范围内的公路收费站,拿公民纳税钱修路,然后向公民高价收取通行费,无异于拦路抢劫。苛政猛于虎!如果有民间资本介入的,终止协议。计算其合理的投资回报,给予合理补偿。如果地方政府依靠银行贷款修路的,先废除收费站,由国家或地方财政出资归还银行贷款。有钱骚包摆阔办奥运会、国庆60年大典和上海SB会,说明政府不缺钱,那点修路的钱让财政出了算了,何必向银行贷款然后榨取老百姓的过路费的钱来归还银行贷款?不是口口声声执政为民吗?有人说财政的钱是全民的,开车的人使用公路,应该由开车的出钱。哈哈,既然财政的钱是全民的,用财政的钱修路,不但不应该向不开车的收取,也不应该向开车的人收取,取之于民而用之于民,何谈得上收费?如果用财政的钱进行的建设和提供的服务要收费,那么我们是否要交警察治安保护费?军队家园保护费?哈哈,政府还真把自己当成黑社会了?

  4、下面先讨论法院以诈骗罪判决在适用法律上是否正确?

  5、平顶山市中级人民法院做出一审判决的法律依据何在?据该案一审法院审判长娄彦伟介绍称,2002年4月10日起施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定: “使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。”

  而《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定:“诈骗公私财物……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

  关于诈骗数额特别巨大的标准,河南省高院、省人民检察院、省公安厅于1998年11月23日颁布施行的《关于印发〈关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情 节规定的座谈纪要〉的通知》规定:诈骗数额特别巨大为20万元以上。而在实际操作中,通常会把这一标准确定为200万元。

  平顶山中院认为,根据上述司法解释精神,本案犯罪数额高达368万余元,属数额特别巨大,被告人作案时间长,且采取伪造武警牌照、武警证件,非法购买武警制服等手段,综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪后果,依法对被告人时建锋判处无期徒刑是适当的。http://www.infzm.com/content/54690

  6、有学者认为:“我国刑法有旧375条和新375条之分。9号解释是对旧375条的解释。随着刑法修正案(七)的生效,新375条取代了旧375条,致使旧375条失效。我认为河南省平顶山法院在审理时建锋使用假军用牌照拉沙逃免过路费的案件中犯了一个致命的错误,那就是适用已经在实际上被默示废止、失效的“9号解释”对时建锋进行定罪量刑。http://www.yadian.cc/blog/94484/

  7、要想评判该学者的上述说法,我们先要认真分析一下法释〔2002〕9号全貌:

  最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
法释[2002]9号,颁布日期:20020410  实施日期:20020417  颁布单位:最高人民法院
  为依法惩治非法生产、买卖武装部队车辆号牌等犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就审理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证、车辆监理印章,具有下列情形之一的,根据刑法第三百七十五条第一款的规定,以伪造、变造、买卖武装部队证件、印章或者盗窃、抢夺武装部队证件、印章罪定罪处罚:
  (一)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆监理印章的;
  (二)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证三本以上的。
  具有下列情形之一的,属于刑法第三百七十五条第一款规定的“情节严重”:
  (一)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆监理印章三枚以上的;
  (二)伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证十本以上的;
  (三)具有其他严重情节的。

  第二条 非法生产、买卖武装部队车辆号牌等专用标志,具有下列情形之一的,属于刑法第三百七十五条第二款规定的“情节严重”:
  (一)非法生产、买卖武装部队军以上领导机关专用车辆号牌的;
  (二)非法生产、买卖武装部队其他车辆号牌三副以上的;
  (三)具有其他严重情节的。
  伪造、变造武装部队车辆号牌或者买卖伪造、变造的武装部队车辆号牌,情节严重的,依照刑法第三百七十五条第二款的规定定罪处罚。

  第三条 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上,且偷税数额在一万元以上的,依照刑法第二百零一条第一款的规定定罪处罚。
  使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。

  第四条 冒充军人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,造成恶劣影响的,依照刑法第三百七十二条的规定定罪处罚。

  第五条 单位犯刑法第三百七十五条第二款规定之罪的,依照本解释第二条的规定执行。