中国 加拿大


中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约


（第八届全国人大常委会第十二次会议１９９５年２月２８日批准，于１９９５年７月１日生效）
　　　　　　　　　　　　　　　　序言

　　中华人民共和国和加拿大（以下简称“双方”），在相互尊重主权和平等互利的基础上，为加强两国在刑事司法协助领域的密切合作，决定缔结本条约。
　　为此目的，双方议定下列各条：

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　刑事司法协助
　　一、双方应根据本条约的规定，相互提供刑事司法协助。
　　二、司法协助系指被请求方为在请求方进行的刑事调查取证或诉讼所提供的任何协助，无论该协助是由法院或其他机关寻求或提供。
　　三、第一款所述“刑事”，在中华人民共和国方面系指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的法律所规定的与犯罪有关的调查取证或诉讼；在加拿大方面系指联邦议会法律所规定的与犯罪有关的调查取证或诉讼。

　　第二条　司法协助的范围
　　协助应包括：
　　（一）刑事诉讼文书的送达；
　　（二）调查取证和获取有关人员的陈述；
　　（三）搜查和扣押；
　　（四）获取和提供鉴定人鉴定；
　　（五）移交物证；
　　（六）提供犯罪记录和法庭记录；
　　（七）提供书证；
　　（八）准许或协助包括在押人员在内的有关人员赴请求方作证或协助调查取证；
　　（九）涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施。

　　第三条　协助的途径
　　一、除本条约另有规定外，双方的法院和其他机关应通过各自的中央机关相互请求和提供司法协助。
　　二、前款所述“中央机关”，在中华人民共和国方面系指其司法部，在加拿大方面系指其司法部长或司法部长指定的官员。

　　第四条　司法协助适用的法律
　　一、被请求方应按照其本国法律提供协助。
　　二、在被请求方法律未予禁止的范围内，应按请求方要求的方式执行请求。

　　第五条　语言
　　协助请求书应用请求方的文字书写，请求书及其附件应附有被请求方官方文字的译文。

　　第六条　司法协助的费用
　　一、被请求方应支付提供司法协助的费用，但下列费用应由其请求方负担：
　　（一）根据一项协助请求赴请求方的有关人员的旅费、膳食费和住宿费以及应向其支付的任何补助费。这些费用应按请求方的标准和规定支付；
　　（二）在请求方或被请求方的鉴定人的费用和酬金。
　　二、请求方应在请求中或所附文件中详细说明应付费用和酬金，若应当事人或鉴定人要求，请求方应预付这些费用和酬金。
　　三、如果执行请求明显需要一项巨大开支，双方应协商确定能够提供被请求的协助的费用和条件。

　　第七条　司法协助的拒绝
　　一、如有下列情况，被请求方可以拒绝协助：
　　（一）被请求方认为执行请求将损害其主权、安全、公共秩序或其他基本公共利益，或者认为案件在被请求方审理可能更为合适；
　　（二）按照被请求方的法律，请求书中提及的嫌疑犯、被告人或罪犯的行为在被请求方不构成犯罪；
　　（三）被请求方有充分的依据相信提供协助将便利对请求书所涉及的当事人基于种族、宗教、国籍或政治见解原因进行诉讼或处罚。
　　二、由于第一款所述原因或因为国内法律予以禁止而不能执行请求时，被请求方应迅速将请求和所附文件退回请求方，并应说明此项决定的理由。
　　三、在拒绝一项协助请求或暂缓提供此项协助前，被请求方应考虑是否可以根据它认为是必要的附加条件同意提供协助。如果请求方接受附加条件的协助，则应遵守这些条件。

　　第八条　认证
　　除第十六条规定的情况外，根据本条约转递的任何文件及其译文，无须任何形式的认证。

　　　　　　　　　　　　第二章　协助的请求

　　第九条　请求的内容
　　一、所有协助的请求均应包括以下内容：
　　（一）请求所涉及的进行调查取证或诉讼的主管机关的名称；
　　（二）对于调查取证或诉讼的说明，包括有关事实和法律的概述；
　　（三）提出请求的目的，以及所寻求协助的性质；
　　（四）是否有保密的需要，以及需要保密的理由；
　　（五）执行请求的时间限制。
　　二、协助的请求还应包括以下情况：
　　（一）如有可能，作为调查取证或诉讼对象的人员的身份、国籍和所在地；
　　（二）如有必要，对请求方希望予以遵守的特定程序或要求的详细说明及其理由；
　　（三）如果请求调查取证或者搜查和扣押，表明有根据相信在被请求方管辖范围内可能发现证据的陈述；
　　（四）如果请求向个人调查取证，是否需要其宣誓或不经宣誓而提供正式证词的陈述，以及对所寻求的证据或证言的说明；
　　（五）如遇转借证据的情况，保管证据的人员，证据将移送的地点，进行检验和归还证据的时间；
　　（六）如遇在押人员作证的情况，在移交期间实施拘押的人员的情况，移交在押人的地点和交还该人的时间。
　　三、如果被请求方认为请求中提供的材料不足以使该项请求得以执行，可以要求提供补充材料。
　　四、请求应以书面方式提出。在紧急情况下或在被请求方允许的其他情况下，请求也可以口头方式提出，但在此后应迅速以书面方式确认。

　　第十条　延期
　　如果执行请求将妨碍被请求方正在进行的调查取证或诉讼，被请求方可以暂缓提供协助，但应迅速将此通知请求方。

　　第十一条　通知执行结果
　　一、被请求方应通过本条约第三条规定的途径，将执行请求的结果以书面方式通知请求方。适当时，通知应附有送达证明或已获得的证据。
　　二、送达证明应包括日期、地点和送达方法的说明，并应由送达文件的机关和收件人签署。如果收件人拒绝签署，送达证明中应对此加以说明。

　　第十二条　在被请求方进行的协助
　　一、被请求方应当根据请求，将其执行协助请求的时间和地点通知请求方。
　　二、在被请求方法律不予禁止的范围内，被请求方应准许请求方与调查取证或诉讼有关的司法人员或其他人员在被请求方的主管机关根据一项请求进行调查取证或提供其他协助时到场，并按照被请求方同意的方式提问和进行逐字记录。

　　第十三条　在押人员作证
　　一、一方应根据另一方的请求将已在其境内被拘禁的人移交到请求方到场作证，但须经该人同意且有双方中央机关已就移交条件事先达成的书面协议。
　　二、根据被请求方的要求，请求方应对移交到其境内的上述人员继续予以拘禁，并在作证完毕或双方商定的期限内将其交还被请求方。
　　三、请求方接到被请求方有关无须对上述人员继续予以拘禁的通知时，应恢复该人的自由，并按照第十四条和第十五条有关提供协助或证据的人员的规定，给予其应有的待遇。

　　第十四条　在请求方境内作证或协助调查
　　一、请求方可以邀请被请求方境内的人员到请求方境内作证或协助调查。
　　二、被请求方应向被邀请人转交上述请求，并通知请求方该人是否同意接受此项请求。

　　第十五条　证人和鉴定人的保护
　　一、请求方对于到其境内作证的证人或进行鉴定的鉴定人，不得因其入境前的任何犯罪而追究其刑事责任、逮捕、拘留，或以任何其他方式剥夺或限制其人身自由，也不应强迫该人在与请求无关的任何诉讼中作证。
　　二、如果证人或鉴定人在接到请求方关于其不必继续停留的通知之日起十五天后仍未离境，或者离境后又自愿返回，则丧失第一款给予的保护。但是，证人或鉴定人因本人无法控制的原因而未离开请求方领土的时间不应包括在内。
　　三、双方均不应对未按照请求或传唤到请求方境内的人进行威胁或予以惩罚。
　　四、主管机关请求被请求方的证人前来作证时，应保证向证人充分说明其对法庭所负的责任和义务，以保证该证人避免因藐视法庭或类似的行为而被起诉。
　　五、本条不应妨碍第十三条第二款规定的交还已经被移交的在押人员的义务。

　　第十六条　文件和物品的转递
　　一、当协助的请求涉及转递文件和记录时，被请求方可以转递经证明无误的真实副本，除非请求方明示要求原件。
　　二、转递给请求方的记录或文件的原件和物品，应根据被请求方的要求尽快予以返还。
　　三、在被请求方法律不予禁止的范围内，转递文件、物品和记录应符合请求方要求的方式或附有其要求的证明，以使它们可根据请求方的法律得以接受。

　　第十七条　赃款赃物
　　一、一方可以根据请求，尽力确定因发生在另一方境内的犯罪而产生的赃款赃物是否在其境内，并将调查结果通知该另一方。为此，请求方应向被请求方提供据以确认赃款赃物在被请求方境内的情况和资料。
　　二、被请求方一旦发现前款所述赃款赃物，则应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收。
　　三、在法律允许的范围内，被请求方可以根据请求方的请求将上述赃款赃物移交给请求方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的权利。
　　四、如果上述赃款赃物对被请求方境内其他未决刑事案件的审理是必不可少的，被请求方得暂缓移交。
　　五、双方应在各自法律允许的范围内，在向被害人进行补偿的有关诉讼中相互协助。

　　第十八条　外交和领事官员送达文书和调查取证
　　一方可以通过其派驻在另一方的外交或领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调查取证，但不得违反驻在国法律，并不得采取任何强制措施。

　　第十九条　刑事诉讼结果的通报
　　一方应根据请求向另一方通报其对该另一方国民作出的刑事判决和裁定，并提供判决书和裁定书的副本。

　　第二十条　犯罪记录的提供
　　一方应根据请求，向另一方提供正在该另一方境内被追究刑事责任的人在前一方的犯罪记录和法院对其进行审判的有关情况。

　　第二十一条　保密和使用的限制
　　一、被请求方在与请求方协商后，可以要求对其所提供的情报、证据或者这些情报、证据的来源予以保密，或者仅在它所确定的条件和情况下予以公开或使用。
　　二、被请求方应根据请求，对一项请求及其内容、辅助文件和按照请求所采取的行动予以保密，但为执行该请求所必需时则不受此限制。
　　三、请求方在未事先得到被请求方同意时，不应超出请求书中所说明的目的公开或使用所提供的情报或证据。

　　　　　　　　　　　　　第三章　最后条款

　　第二十二条　争议的解决
　　本条约执行中产生的任何争议均应通过外交途径解决。

　　第二十三条　其他协助
　　一、本条约不应损害双方根据其他条约、协定或在其他方面承担的义务，也不妨碍双方根据其他条约、协定或在其他方面相互提供或继续提供协助。
　　二、本条约适用于条约生效后提出的任何请求，即使该请求所涉及的行为或不行为发生在条约生效之前。

　　第二十四条　生效
　　本条约应自双方通过外交途径相互通知已经完成各自的法律手续之日起第二个月的第一天开始生效。

　　第二十五条　终止
　　本条约自任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效。否则，本条约应持续有效。
　　下列签署人经各自政府正式授权在本条约上签字，以昭信守。
　　本条约于一九九四年七月二十九日在北京签订，一式两份；每份均用中文、英文和法文写成，三种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国代表　　　　　　　加　拿　大　代　表
　　　　　　钱　其　琛　　　　　　　　　　安德烈·乌莱特
[英]埃利.贝克特 著

王震宇 译

（本文译自《英国国际法年刊》第28卷,1950年号,第420-423页,牛津大学出版社1952年版。作者是英国著名国际法学者和律师。《关于承认的国际法——英国与美国的实践》一书是陈体强先生的博士论文，乃这一领域的重要文献。由于该书以英文写成,未在国内出版,也无中译本可读,所以至今未见我国国际法学界有对该书的研究成果问世。今适逢先生诞辰90周年,特译此文以志纪念。）



陈体强著：《关于承认的国际法——英国与美国的实践》,L.C.格林 编,伦敦史蒂文森父子有限公 司,1951年版,共计460页,定价四镑四先令。

陈体强教授曾在布莱利教授指导下在牛津大学进行研究工作，但在这本书的写作工作全部完成以前，陈教授便不得不返回他的祖国，去接任他在北京的大学教职。本书在出版社的后续工作由格林先生负责，他为本书补充了最新的资料（放在方括号里），保证了本书在出版时的时效性。

在书的序言部分，陈教授叙述了劳特派特教授的同一题材著作在其写作工作顺利进行时提前出版的经过。那时的他曾考虑过放弃，不继续完成本书的写作，但最后他还是决心把书写完，由于他以为劳教授的书虽然“予人以启迪且为该领域之基本著作”,不过他在该书结论部分所持论点同劳教授的论点并非完全地一致。余曾在《年刊》的1947年号上评论过劳特派特教授写的那本同名著作，所以如若能将此二书的书评作一比较，那定会十分有趣。虽然从宏观的研究方法以及该书的基调方面看，余以为陈著和劳著的论点之间并不存在如陈教授所说那么大的差别，但是对于陈教授能够坚持完成该书的善举，热爱国际法的莘莘学子一定雀跃于斯。

若干年以前，那些从事国际法律实践工作的人们常常有理由抱怨：国际法的著作往往只反映了著书人的个 人观点——表现在一篇由若干国际法基本规则引申出来并富有逻辑性的论著里面——而没有或者很少利用国际法实践中的情况以及权威人士的意见去支持他们的论点，抑或是根本就顾不上那些与著者意见相左的国际法实践和权威判例。然而，当我们审视一下如今在英国出版的那些国际法著作，就会发现这些作者已经在背离这种做法的道路上走出很远去了。陈教授的著作里面到处都是针对有关国际法实践和权威判例的脚注和援引，几乎每一句话都有脚注，单是书中援引的司法判决的案名就列了整整八页之多。即便要给本书挑毛病，或者此书真的没有什么值得国际法学者和研究人员接受的地方，但由于该书涵盖了有关承认问题的所有实践和权威学说，所以仍然是有其价值的，著者为完成本书所付出的汗水一定令人难以想象。倘若本人要说此书的内容方面做有点过头了，那或许是由于著者在引用某些国际实践和权威判例有时显得缺乏审慎的考虑。如若本书少一些引用，并能更好地保证书中所有的引证都是为着被证明的观点而引用的话，那么读者们一定会感到更加满意。在某些场合——在某些引证的内容恰好是本人所了解的情况——至少可以这样说，被援引的先例如果作它种解释将显得更为合理，并且这些先例实际上不能达到证明的目的。

这里有必要谈谈《国际公法案例报告年度摘要集》一类的著作，凡是对世界各地人们研究的任何的国际法问题都有影响力的司法判决，该书都加以关注，其作用无可替代。在过去，《案例年摘》（出版时间越靠后，包括更多的案情简报）一般采用“一小段、一小段地援引判决书的原文”的引证方法，但这样做有一个缺点，因为要充分了解相关案件的争执点以及法官将要面对的双方理由，就必须把引文放在所引材料的上下文中理解，才能体会出引文的真实含义。倘若采用了这种方法，有时所引用的学说似乎并不是引文的本意。更糟糕的情况是，所引观点往往只是法官在判决书内作出的附带意见，而同该判决的主要理由没有丝毫关系。或许有人还会拿出其他一些理由，比方说国内法庭的法官并非执掌国际法的“理想人选”，再如，在他们面前有关国际法问题的法庭辩论活动——由于种种原因——很可能无法得到充分的开展。这样一来，面对某个国内法庭法官的判决书中一段针对某一国际法问题作出的论述，其中到底包含有多大参考价值就必定应考虑许多方面的因素，而要想讲清楚这许许多多的因素，仅仅引用几句判决书的文字显然是不够的。并且，面对先例该如何取舍，还应估计到对某一问题做出判决的特定法院的立场。

为了证明上面的观点，这里试举一个不大不小的例子：陈教授的书中援引了英国区法院在“穆雷诉帕克斯”案中所下判决书中的某些文字（该案正文参见本刊1944年号的第219页），但正是这些引文极可能让读者感到不知所措。因为被从判词中摘录下来以后，这些引文对英联邦国家相互间关系的论点显得完全和人们有关这些国家之间关系的常识相左。然而倘若通读该案全部判词，再结合法院所采的立场，那些引文的作用既非如著者所言那般地惊世骇俗，也非属意义非凡。

布莱利教授在本书序言部分中复述了著者对于有关承认问题的国际法的基本观点。

简言之，陈教授在书中率先提出一个论点，即国际法学者分为两大派别：一为实在法学派，该派论者认为，主权国家乃国际法上权利义务的根本来源。另一派为自然法学派，此派论者主张，主权国家处于一整套规定其应承受的权利义务的法规则支配之下。假设实在法学派论者面对有关国家的承认问题，可能或很自然地会去支持“构成”说，若换作自然法学派论者，他们便会去支持“宣告”说。而如果坚持“构成”说——陈教授认为——那么它在逻辑上便不能解释为何国际法具有义务性的问题。此书开篇部分针对这些理论问题作的探讨真堪称雄辩，有时或可谓精彩。在书中，凡是与著者论点相左的学者均受到著者的批判，并且陈教授颇费心思地证明了，除非这些人接受他在持“构成”说时所必然导致的结论问题上的意见，不然就是逻辑上不通。在这些人里面，劳特派特教授便被指为犯了逻辑错误，理由在于，从所持的学术观点上看，劳教授更像是一个自然法学派论者而非一个实在法学派论者，而且他绝对是国际法的义务属性这一观点的支持者，但是在其关于承认问题的著作中，他却采纳了“构成”说。在此吾等不欲去谈陈教授的批评是否公平，因为愚见以为，整个承认的法律问题正是被“宣告”说和“构成”说这两种学说弄得繁杂不堪，而解决之道唯有摈弃这两种理论。同时，劳教授大作中相关的理论探讨也是最令人感到乏味和缺乏价值的部分；另一个使承认问题变得繁复的地方就是那种把针对一国家、一政府的所作的承认和国家间建立及维持外交关系这两者等同或混淆起来的做法。一国并无义务在作出承认后同受其承认的国家或政府保持外交关系，依现行国际法，此二者间关系应为——国家间相互保持外交关系的事实表明了一国及其政府受另一国之承认的意思。陈教授在书中有时将此二者明确区别，有时却又等而视之。之所以这样或许是由于他对美国的外交实践及司法判决作了详尽的考察，而美国又常常把与一国保持外交关系和对一国或其政府之承认这两件事等同起来的缘故。正因如此，我们发现于美国任教的凯尔森教授正在主张将承认区分成两类，一种叫做政治的承认，另一种叫做法律的承认。

愚以为，第三个使得承认问题复杂化的地方是，人们常常孤立地使用“承认”这个词语，而未说明“承认”的客体是何者。评者在为劳教授的大作所写的评论中曾斗胆提出了这一点，评者此刻仍旧要把这一意见献给陈教授。倘若陈教授在行文时做如下地措辞：“A行为并非代表Y国承认X为Z国的合法的政府，只能看作是Y国承认X为Z国部分领土上事实的政府（或任何他类实体）”——而不是相反——“A行为并非代表Y国对X的承认”，那么该书的许多地方会变得更易于理解。因为通常情况下，大凡一国家针对国际社会中某一其他实体为一交涉行为，那么必定可以得出这样的观点：该国承认该实体为某事物。如果我们承认这一点，并且以一种肯定的方式去做假设（即该实体被承认为K），而非采用否定的方式（如该实体并未被承认为L），那么这一切就不会那么令人困惑；况且从表面上看，国家或政府也不会一边进行对外交涉，一边又去反对那种由于他们自己的所作所为而在逻辑上可以自然而然地推出的结论（而采用否定式的假设方法却使得这些国家和政府看起来正在干着自相矛盾的事情）。为此评者意外且幸运地获到了一件可供充实鄙人观点的证据，在丘吉尔先生的多卷本近作《丘吉尔二战回忆录》中论及法国地方政府的场合，作者这样写到：“除非给‘承认’这个话题加上些许个‘限制性的字眼’（如，某实体被承认为何者或未被承认为何者），否则有关这个问题的讨论对他而言将是毫无意义的。”

最后，人们事实上并非总在同一个意思上运用我们的法律语汇，这在承认问题上表现得尤为突出。在美国，“承认”这个词语多用于表达“建立外交关系”的意思，所以当一项声称“美国对X国不予承认”的声明会是实际上表达“美国确实承认X国，但并不准备同该国建交”的意思。

陈体强教授的大作涵盖了有关承认问题的全体，该书分为七个部分：国家的承认、政府的承认、承认的法律效果、承认的型式、条件完备的承认、交战团体和叛乱团体的承认、“不承认”主义。每部分由下分若干章节，共计三十二章，囊括有关承认问题各个方面的理论及国际实践，资料丰富且详尽。

本人对陈著所采用的研究方法连同其大部分观点均深表赞同，惟独对其在一些细节问题上的议论不能苟同，因为其中有些论点显得那样地令人费解——它们对那些极为简单并且显而易见的结论似乎毫不考虑。不过即使这样，只有在作者过分地坚持他的那些理论观点时才会发生这样的事情。

人们可能更容易形成这样一种观念：任何人如果即将去位于北京的大学任教，那么面对有关政府承认的问题，他或许会采取一种极端的立场或心怀偏见。但陈教授决不是这样：对于承认问题和相关的国际法问题，作者始终保持一种客观、公正的态度；而且，在论及‘不承认主义’问题（如涉及某些违反国际法的行为）时，作者的立场也是合乎理性或中立的。

在有关承认问题的国际实践上，各国做法不同，任何人都难以协调统一。即便对象是一个国家，其在实际行动上和对外宣传的口径上也的确不能保证天衣无缝。如果实在要在承认问题的理论和实践之间找一个平衡点，那么只能说是——正如布莱利教授在其为本书所写的序言里谈到的那样——倾向于支持陈著中所持的基本论点，国际法也只有沿着这个大方向发展才会有现实意义。

从另一个角度上看，正如一些国际法学者所言——他们对此当然有权发言——倘若那些执掌国家大政外交权柄的人们在面对有关承认的问题时多从国际法规范的角度去考虑和决策，且行动方式上较为保持一致，那么一旦遇到尤为棘手的事件，即使不按照国际法的常规去行事，政府也必定不会受到这些学者的苛责。比方目前世界上有过半数国家持“中国国民党政府为中国之事实上的政府”的态度，如果说此态度似乎有违国际法规范和常理，那么我们应当谨记，这类观点或许来源于国际法的另一个缺陷，即《联合国宪章》里并未明文规定“一个被联合国有关机构认定犯有侵略罪行的国家在该组织中的投票资格应当自动地被中止”，而且有关国家对他们所享有的否决权的行使也妨碍了《宪章》的中止条款的实际执行。再比方——以西班牙内战这个历来争论不休的话题为例——表面上各相关国家政府均未按照有关承认问题的国际法和国际实践所认可的方式去行动（即承认敌对双方的相互间为交战状态），这些国家之所以采取“不干涉政策”是处于政治原因；同时，即便这项政策最终没有实现原定目标，甚至留下了一大堆法律上的疑问，可是我们仍然应当记住一个事实：如果政府更多地从国际法的角度去对待有关承认的问题和采取行动，那么他们就不会过多地听到来自学界的指责声。


（译者系江西大学法律系2007级国际法专业研究生,电子信箱：animalfarmer@sina.com,欢迎批评指正,如果有意转载，务请保留著、译者姓名，以示对他人劳动的尊重。）