知名人物商品化权的商标法保护/霍昕

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 19:39:55   浏览:8449   来源:法律资料网
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知名人物商品化权的商标法保护

霍昕


随着市场竞争的加剧,越来越多的商家开始挖空心思、想尽办法推销商品或者服务,以克服消费者对其商品不知明的担心。于是利用知名人物推广和宣传商品或者服务就应运而生。通过知名人物,可以使商品更加引人注目,富有魅力以及具有乐趣,还可以使人感到商品质量可靠,促使消费者对新商品或者服务接 受。广告中,明星为产品作“代言人”或者“形象大使”就是很好的例子。可以说,知名人物商品化已成为现代营销的重要特征。
一、知名人物商品化权的概念。
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念,它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。①换言之,知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征:㈠权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权,迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。㈡权利的客体为知名人物的形象,即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物,如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征;还可以是其他虚构的人物,如卡通人物米老鼠、蓝猫等。例如,在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中,鲁迅的肖像、姓名就是其商品化权的权利对象,受法律保护,任何人不得擅自进行商业使用。当然,知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上,还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此,更准确地说,知名人物商品化权就是知名形象商品化权。而且,作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性,并有扩大的趋势。㈢为商业目的使用。这里的“商业目的”是狭义的,是指广告或者促销商品,而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权,也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出,知名权(即商品化权)通常并不包括在新闻报道、评论、娱乐、虚构或者非虚构作品中使用他人的特征,或者偶然在广告中使用该特征。②㈣知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征,通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬,给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益。知名人物的形象之所以能够产生经济价值,主要是以下原因:⑴它可以吸引消费者对特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌,如李宁牌运动服以著名运动员李宁的名字作为商标,就很好地与其他品牌的运动服区别开来。知名人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰,增强其吸引力和显著性。⑵知名人物的姓名和图像也具有担保作用,能够刺激购买。将知名人物使用在商品上,能够引起消费者的强烈反响,也就是所谓的“名人效应”。⑶知名人物对特定商品的认可,可以使消费者有机会与公共人物联系在一起,无论这种联系是多么遥远。至少有许多消费者无意识地看中这种联系。③
二、 知名人物商品化权保护的意义。
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说,知名人物商品化权利属于知识产权的范畴,即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果,而且可以转化为商业价值,也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步,作品越来越容易得到广泛的传播,作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上,往往会强烈地唤起消费者的消费欲望,取得商业上的成功。由于作品中的角色,特别是著名的角色,包含有巨大的经济价值,常被他人擅自在商业上使用,所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看,将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求,与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突,但从实质看,商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意,客观上也实施了该行为,属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则,也有违社会公德。试想,将某知名人物的名字进行商标注册后,社会公众第一反应很可能是认为,此产品与该知名人物具有某种特定联系或者取得了权利人相应的授权。出于对该知名人物的认可,公众可能倾向于接受该商标的商品。因而,注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果,对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请,不仅侵害了知名人物的在先权利,也容易混淆商品来源,不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。④

三、 我国的法律保护。
正是由于知名人物的商品化权具有如此重要的价值,运用法律保护知名人物的商品化权也就显得格外重要。从外国的立法和实践经验来看,知名人物商品化权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、版权法以及其他法律保护途径。在这里仅从商标法的角度谈一下对商品化权的保护问题。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护,知名人物的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标,按照商标法保护。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标,权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。例如,英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标,为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标,然后许可他人使用。而且,商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时,就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
我国商标法相应也做出了一些规定。《商标法》第八条:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作商标申请注册”。第九条:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 同时根据我国商标法的有关规定,商标注册实行“申请在先”兼“使用在先”原则。对于符合规定的予以初步审定并公告。在三个月公告期内没有任何人提出异议,期满予以核准注册。第四十一条:“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等规定的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
四、 几个值得注意的问题。
1.“商业利用”的范围。由于商品化权只适用于对他人姓名、肖像或者形象的商业利用,特定的使用是否构成商业使用呢?在广告中的使用通常构成商业使用,在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成商业使用。但是,在商业使用与非商业使用之间存在着一个灰色区域,认定起来非常困难。一般来说,一些叙述性使用和指示性使用虽然被视为商业使用,但不构成侵犯商品化权。例如,美国一家报纸将其报道的体育新闻复制成宣传画(上面有体育明星的巨幅照片),并将其单独出售给公众。但是,法院认为该宣传画描述了一个“有新闻价值”的事件,以及报纸有权通过复制其发表的作品进行自我广告,这种使用受美国宪法保护。
2.知名人物的“形象”的范围。这涉及到商品化权的保护对象,也就是有标识意义的“资产”。最初,商品化权限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用,后来随着时代的发展,将其扩展到识别知名人物的所有特征,包括姓名、绰号、面孔、画像、声音、(戏剧小说中的)人物角色以及其他特征。知名人物的特征对于促销商品是有价值的,知名人物具有防止他人擅自作商业使用的利益。美国“知名权”方面的权威学者J.Thomas McCarthy教授就指出,认定侵犯知名权的标准是原告能够在广告中被“识别出来”。例如,某著名主持人的开场白为社会公众所熟知,但如果有人未经授权使用在广告中,就有可能侵犯了权利人的商品化权。
3.知名人物知名的“标准”,也就是要求“众所周知”,这是必要条件。因为,如不知名,他人就利用不了它的竞争优势,即是被使用了也不影响竞争秩序和损害消费者利益,从而不具有知识产权法保护的意义。只能根据民法的一般条款,从保护公民的姓名权或者肖像权的角度来处理。而且,如果不要求知名度,就可能导致商品化权的滥用或者不当保护。根据《现代汉语词典》的解释,“知名”是指“著名”和“有名”,即知名需要达到一定的标准,要在一定的范围内才称得上具有“知名度”,这类似于知名商标的评定。商家利用知名人物的商品化权也是想通过知名人物的声誉,吸引消费者,提高企业的知名度从而获取商业利益。设想使用普通人张三或者李四的名字去申请注册商标,就有可能达不到它所期望的效果。因此对于知名人物的认定,既不能过于简单,也不能过于复杂,而要根据个案来处理。
注释:
①朱妙春著:《商标及专利纠纷案代理纪实》,知识产权出版社2003年版,第51页。
②孔祥俊著:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第506页。
③孔祥俊著:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第505页。
④万杰、明黎:《“刘老根”著作权与商标权的法律冲突》,载《电子知识产权》2003年第5期。


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1、不懂法的人走进法庭,抬眼望见庄严的国徽,都会油然而生一种莫名其妙的宗教神圣感。人们相信通过法院的审判活动能够还原已经发生过的事实,法官就像能够穿越时空的大仙,准确洞察过去发生过的事件。尽管现代社会人们普遍不相信还存在大仙,但人们还是迷信身穿法袍的法官能够在诉讼中用一种“科学的”神秘方法揭示过去事件的真相,然后依法作出公正的判决。
2、上述非理性的、荒唐可笑的大仙观念,被我国的诉讼法和证据法强化着。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实” 第六条:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七条:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”作为判决依据的“事实”一定是发生在过去的,且法官又不在当时的现场,审理案件的法官如何能够像大仙那样穿越时空去发现、查明过去发生的“事实”呢?诉讼法谆谆告知众生:法官是通过证据发现、查明过去发生的事件的。
3、那么,证据又是什么呢?证据就是过去发生的事件遗留下来的痕迹。比如,古代的工匠制造了一个陶碗,随着岁月的流逝,被埋入了河道中,当代的被称作考古学家的那些人,找到了这个陶碗的一些碎片,然后像能够穿越时空的大仙一样告诉当今的人们:他们从这些碎片中,还原了古人制作的陶碗,并且从中发现了古人的制作工艺和陶碗中包含的许多文化信息。考古学真够玄!我们关于古代社会的许多知识,与其说是知识,不如说是考古学家们根据古代社会的蛛丝马迹进行的推测和猜想,由于并不存在真正的能够穿越时空的大仙,所以,这些推测和猜想根本无法“准确”、“充分地”用所谓证据来证实。考古学家其实与诗人、小说家和幻想家没有本质区别的,唯一区别就是考古学家们往往信誓旦旦地宣称自己的故事是真实的,而诗人、小说家和幻想家一开始就诚实地告诉人们那是编出来的故事。
4、法官们其实与考古学家干的是同样的事情,都是用过去发生的事件遗留下来的痕迹来拼凑、推测过去的“事实”。只不过法官们有诉讼法壮胆,比考古学家们更加自信,其判决书中惯用的表述方式是:“经审理查明如下事实”“上述事实由如下证据充分证明”。呵呵,好大的口气,显然把自己当成了能够穿越时空的大仙!
5、让我们来看看作为法律大仙的法官们是如何“发现”、“查明”事实,如何用证据“充分证明”事实的吧。
6、作为证据之王的物证,实质上都是间接证据,用物证来拼凑过去发生的事实,其风险与考古学家拼凑古代社会事件的作法无异,要想做到“充分”是不可能的。只有我国的诉讼法无知人胆大、不知天高地厚地宣称证据要“确实”“充分”。
7、有些书证倒是直接证据,但书证能够作假。尽管书写时间鉴定技术已经很发达了,但至今仍然查不清具体的书写时间,只能给出特定书写工具在特定情况下大致的书写时间,而这对很多案件来说显然不够用来查清案件事实的。
8、在我国的诉讼法中,关于证据认定,有一个类似巫术咒语的“证据锁链”。当法官在判决书中一旦宣称一些证据构成了证据锁链,就像古代巫师宣称领悟、获得了天意、神启一样,立马两眼发光、神神叨叨地、无可置疑地在判决书中写道:上述证据构成证据锁链,充分证明了某某事实。天知道什么样的证据能够构成所谓证据锁链!如何判定证据已经构成了证据锁链?或还差一截链条或还没有完全锁住?这是不可言说的,诉讼法中找不到答案,判决书中更没有答案,私下问法官,答曰:“只可意会,不可言传”。所以,你今后只要在判决书中看到“证据锁链”之类术语,大可不必以为法官用什么科学方法来判断的,那只不过是一个宗教、巫术的神秘术语而已,如果你是被告或被告人,其含义是“你完蛋了,认栽吧!”;如果你是原告,其含义是“你被宠幸了,你胜诉了”。
9、下面着重讨论一下“证人证言”,并从中引申出一个骗取他人财物的秘笈,供法治社会下的人们依法获得财富。君子爱财,取之有道,这个道,就是合法之道。哈哈哈哈!
10、古今中外的诉讼中,证人证言在查明案件事实时都扮演了一个非常重要的角色,在普通法国家甚至有“无证人,无诉讼”一说。我国的三大诉讼法均把证人证言作为法定的证据种类加以规定。尽管我国的刑事诉讼中,证人出庭作证完全是例外,但提交的言词证据却是定案的主要依据。例如,在公交车上抓小偷,只要有两个证人证明看见某人偷窃他人钱包,法庭就能够以盗窃罪把某人送进监狱了。一般来说贿赂犯罪都是一对一的,充分证明受贿行为难度极大,这也就是纪委和反贪局不愿放弃刑讯逼供获取犯罪嫌疑人口供和对证人暴力取证的根本原因,也是刑诉法修改时办案机关要极力保留指定地点监视居住的根本原因。如果真有个贪官胆大妄为,当着两个旁观者的面收受贿赂,那对于办案机关来说就幸运无比了,只要这两个证人勇于出具证人证言(根本就用不着出庭接受质证),就可以毫无悬念地把这个贪官送进监狱了。再如,警察在两个证人证言下从你家里搜查出一包海洛因,你非法持有毒品罪还有辩护的余地吗?可见,证人证言在认定犯罪事实方面有着巨大的证明力。
11、然而,对人类来说,还有什么事情比说谎更加轻而易举的呢?只要煽动两扇嘴皮,就可以蹦出一串谎言,基本上没有什么能量消耗。对人类来说,还有什么事情比说谎更加司空见惯的呢?一个人从出生到死亡,一个政权从建立到崩溃,说过的谎言不计其数。当父母教育孩子诚实做人不要说谎时,其实就在说谎了,因为他已经给孩子描绘了一个不真实的世界。真实的世界就是充满谎言的世界,一个从不说谎的人在现实世界是寸步难行的。从道德家们把谎言分为善意的谎言和恶意的谎言就可以看出,谎言是人类社会中不可或缺的,就像空气是人类社会中不可或缺的一样。
12、既然人类社会充满了谎言,那就不得不佩服以查明案件事实为宗旨的诉讼制度的设计者们的纯真心态了,他们很萌地把证人证言作为查明案件事实的法定证据,完全无视证人有可能在法庭调查时满嘴谎言侃侃而谈的可能性,更不要说在我国刑事诉讼中往往只有几份证人证言由公诉人宣读一下,连上面的证人签名是谁签的都搞不清楚,法官就能依照证人证言下判了。
13、在充满谎言的人类社会里,诉讼制度的设计者们是如何防范证人说谎的呢?
14、在古代社会里,人们相信神灵洞察一切的力量,说谎的证人逃不出神灵的秒杀万物的眼神。具体的方式是多种多样的,比如让证人从火热的铁板上走过,如果其烫伤的身体溃烂了,说明这个证人说谎了,受到了神灵的惩罚。反之,这个证人说得是实话。这种荒谬的做法固然会让说实话的证人因身体溃烂而被判定为说了谎,但也让不少说谎的证人不敢上火热的铁板试试而放弃做伪证。
15、后来,诉讼制度的设计者们放弃了上述神示证据制度,改为把人群分为三六九等,当僧侣的证词与俗人的不一致时,认定僧侣的证词真实,当男人的证词与女人不一致时,认定男人的证词真实,因为俗人比僧侣,女人比男人更擅长说谎。当人人平等观念盛行后,法定证据制度的这种防范证人说谎的做法也就被放弃了。
16、千万不要以为取而代之的防范证人说谎的方法更加科学,其实,取而代之的由法官自由心证的方法只不过用法官替代了古代的神灵的位置。《法国刑事诉讼法》第353条规定:“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智,根据有罪证据和辩护理由,形成印象,作出判断。法律只向他们提出一个问题:你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”也就是说,让法官自由心证证人是否说谎了。额的神!这种有着神灵般良心、诚实和洞察力、大智大德的法官,不是一般民众能够消费得起的,这需要把法官当神一样供着,不食人间烟火,才能避免人间的偏见和私利,才能对证人证言的真假作出公正的判断。在当今的中国,法官们收入水平基本上略低当地公务员,随时能被各级领导(包括党政领导)穿穿小鞋、换岗、调离工作岗位,且不时被当事人请去喝喝小酒泡泡桑拿以改善一下生活,家里孩子老人生病还得给医生送上红包,在当今中国要出现这种有着神灵般良心、诚实和洞察力、大智大德的法官,实在是强人所难!连最高法院副院长大法官黄松有都顶不住诱惑,要基层法院的小法官们三从四德、八荣八耻,岂不搞笑!
17、不论是大陆法系还是英美法系国家,当把防范证人说谎的重任交给法官或陪审团后,还是顾虑重重的,尽管他们的法官制度和陪审团制度要比我国现行的法官制度让社会公众放心得多,司法腐败不敢说绝迹,至少不像当代中国这么猖狂和无所顾忌。他们的顾虑是即使公正的法官和陪审团,也不足以防范证人在信誓旦旦地宣誓后大言不惭地在法庭上说谎,就如克林顿总统在宣誓后仍然在莱温斯基问题上说了谎。说谎是人类的本性,说真话是例外,是值得赞扬的高尚品质。
18、西方法治国家防范证人说谎的主要方式是设置伪证罪或蔑视法庭罪。一旦发现证人在诉讼中的证词是谎话,动用刑罚伺候,并在证人作证前告知证人伪证的后果。这是一种典型的暴力威胁,对于胆小的说谎者来说,具有威慑力,一定程度上能够防范证人在诉讼中作伪证。但要遇见像江姐那样的意志坚强、心理素质好到足以对付测谎仪的证人,伪证罪或蔑视法庭罪这点暴力威胁实在不足以挂齿了,完全不能抵挡这种证人在法庭上侃侃而谈地胡扯了。如果遇见龚刚模那种要保命的混混,本来就没有什么道德感,在警方或检方承诺给其一定好处和保障后,让其在庄严的法庭上胡说八道就更加无法防范了。更由于伪证罪也好,诬告陷害罪也好,其量刑都不高,古代那种你诬告别人杀人,就以故意杀人罪给你定罪的做法已经被现代文明国家放弃,所以证人做伪证说谎时也会衡量得失,如果觉得即使作伪证将来被发现也不过付出如此小的代价,那么一旦伪证不能被识破能让你身陷大牢甚至小命不保或倾家荡产,作伪证就是值得的了。何况要识破伪证并依法定罪其诉讼难度也是非常大的,这么多年来因证人伪证而含冤入狱的人数远远大于证人被追究伪证罪的人数。
19、西方法治国家防范证人说谎的另一种方式是被广泛吹得神乎其神的交叉询问。交叉询问真的能够防范证人说谎吗?天方夜谭!刚改革开放那阵,许多国人对召开记者招待会的人佩服得五体投地,一个人要多么能言善辩和学识广博才能对付那些刁蛮的各国记者啊!这些年外交部的新闻发布会让国人终于看懂了召开记者会的诀窍:不管多么刁蛮的问题,我可以答非所问啊,实在不行就无可奉告吧。开庭时,当然不能针对对方律师的问题傻乎乎地说无可奉告,但是你可以说“记不清”了呀,你的记忆力有缺陷总不是伪证或者隐匿罪证了吧?你凭什么说我故意记不清?我记得清的都说了,我记不清的总不能为了讨好你胡编乱造吧?最近我国刑事诉讼法修改时,学者们用了很大力气才让立法规定了第一百八十八条:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。”证人到庭后,说记不清了,你怎么强制他作证?你可以强制证人到庭,但不能强制他的记忆力必须记得什么。
20、诉讼制度的设计者们相信交叉询问能够揭穿证人谎言的漏洞,以让公正的法官或陪审团查明过去发生的案件事实。这一观点隐含了一个前提:任何谎言都是有漏洞的,难以自圆其说的。这个隐含的前提本身就有问题,完全低估了作伪证的证人的智商。一个聪明的作伪证的证人,完全有能力把自己的谎言编造得天衣无缝,只有愚笨的证人,才会在交叉询问时被问得前言不搭后语,即使这个证人说得是实话,也会让法官觉得在说谎。聪明的证人即使在说谎,只要他心理素质足够的好,完全可以在庭审现场临时编造故事,完善自己的谎言。要想戳穿证人谎言,一般有两种方法:(1)证人的谎言与某个证据相矛盾;(2)证人的谎言与其前面的陈述相矛盾。对于精心构造的谎言来说,要想在庭审时通过交叉询问发现这些矛盾,是非常困难的,有时几乎是不可能的。对于(1)来说,有时你根本无法向法庭提交一个与证人的谎言相矛盾的证据。例如,有两个证人一致地向法庭作伪证,当场亲眼看到A把手伸进B的口袋偷皮夹,A及其辩护人如何通过交叉询问证明这两个证人说谎呢?A要想找到一个证据与这两个证人的证言相矛盾,是及其困难的。再如,有两个证人一致地做伪证当场亲眼看到A向B借款5万元,如果A能够找到那天不在场的证据,显然能够证明这两个证人作伪证。当是,要想找到那天不在场的证据又何其困难,如果由于时间久了,A已经记不得那天究竟干了些什么,或者那天A在家睡觉,无法找到证据证明自己在家睡觉,那A就无法向法庭出示证据证明这两个证人作伪证。对于(2)来说,即使有证据证明证人的证词自身相矛盾,与其前面的陈述不一致,或证人之间的证词不一致,对于聪明的证人来说,仍然有解套的方法:“时间久了,前面的陈述记不清了,表述得不准确、有差错,后来仔细想了想,应该是现在陈述的这样。”“证人的证词不一致也是正常啊,时间这么久了,每个人的记忆总有差异,不能因为几个证人间证词有些差异,法官就不采信吧?如果几个证人的证词完全一致,倒是有可能是事先排演好的,不足为信。”
22、我国的刑事诉讼法规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”对于证人证言来说,如何查证属实呢?证人证言本来是作为证据来证明案件事实的,对证人证言还要查证,意味着还要找证据来证明这个证人证言,找来证明证人证言的证据是否还要查证呢?证据的证据还要找证据证明,没完没了到什么时候才是“查证属实”呢?如果没有其它证据,仅仅有两个证人的证言,是否属于对案件事实的查证属实呢?在我国刑案实务中,有两个证人证言后,如果还有被告人供述,法官就会认定案件事实查证属实了,一般不需要对证人证言再进一步再找证据查证属实,这就是为何我国刑讯逼供屡禁不止的原因。如果只有两个证人的证言,没有被告人供述,法官是否会认定案件事实,就看法官审判那天的心情了,如果那天心情好,信心满满,就会动用“证据锁链”这个咒语,认为本案的证人证言构成了证据的锁链从而认定案件事实,然后下判了。重庆李庄案一季的判决不就是根据龚刚模的证词和李庄的助手的证词构成所谓的“证据锁链”下判的嘛!
23、也许意识到“证据确实、充分”这一证明标准过于荒唐,不具有操作性,证据的确实,需要靠其它证据,而证据的证据,还要靠证据;证据的充分与否,需要的是看法官是否动用“证据锁链”这一咒语。因此,这次刑事诉讼修改时,引进了国外的标准“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”先不谈“综合”这一词多么的高深莫测,因为如何“综合证据”就像如何“洞察证据”一样是不可言说的,我们来看看“不合理怀疑”是个什么东西?因为按照这个证明标准,不合理的怀疑是用不着排除的。有古代哲人号召人们“怀疑一切”,也就是说他们认为一切怀疑都是合理的,理性的本质就是怀疑,而不是盲从。人们有权提出怀疑、发出疑问。当然,当代的中国主流价值号召人们“坚信”,不要动不动“怀疑”,因为怀疑不利于社会稳定。启东老百姓怀疑王子造纸厂排放的水会污染启东的海域,而海产品的生产销售是启东人的命根子,但启东政府和南通政府的领导们认为启东老百姓的怀疑是“不合理怀疑”,用不着去排除和理会。这就涉及到一个怀疑是否合理有谁来判断?以什么标准来判断?你会说排放水是否有污染,完全可以由鉴定部门来鉴定啊,如果鉴定部门的鉴定没有污染,那么启东老百姓的怀疑就是不合理的怀疑。这也就是为何我国法院诉讼中法官动不动就搞司法鉴定的原因。且不谈在中国鉴定机构是可以买通的这一现实,即使鉴定机构公正公平,鉴定机构运用的知识、技术对得出的结论来说,有时也是值得怀疑的,更何况即使评估鉴定机构证明王子造纸的污水处理技术能够使得处理后的水没有污染,也不表明在中国缺乏监管的情况下实际操作生产后的王子造纸能够严格按照污水处理的程序处理排放水。换句话说,启东老百姓根据中国的国情,怀疑王子造纸会排放污染水损害启东海域,这个怀疑是合理的。
24、再说,一个怀疑是否合理,不能依据司法鉴定的结论加以排除后,再说这个怀疑是不合理的。问题是,在有证据排除前,凭什么判断一个怀疑是不合理的?提出怀疑者,一般都有一些证据,如果这些证据确实、充分,就不是怀疑而是证伪了。当提出的证据不足以证伪时,如何判定基于这些证据的怀疑是合理的还是不合理的?如果还是回到民事诉讼法所规定的“依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”,那么就是把判定怀疑是否合理问题交由法官自由心证了。本来对证据的认定就是法官的自由心证,后来为了让人们看起来科学点、客观点,就搞出了“排除合理怀疑”这一认定标准,进一步的讨论发现怀疑是否合理,又回到了法官的自由心证,把简单问题复杂化处理后,又回到了起点,完全是脱裤子放屁,没事找事!
25、上述的讨论是建立在法官或陪审团公正无偏见的前提下,基本上以刑事诉讼为背景讨论如何防范证人说谎的。在这一前提下,从技术层面讲,不存在客观的、科学的方法防范证人说谎,所谓的证据确实充分,充其量就是法官在内心自由心证认为这些证据确实、充分了。不同的法官,仁者见仁智者见智,一审法官认为证据确实充分了,二审法官认为事实不清,发回重审,何故?不同的心,显然心证不同。二审法官逼迫一审法官与他心证相同,显然是仗势欺人,剥夺一审法官的心证自由权!你二审法官按照自己的自由心证改判就可以了,何必发回重审呢?哈哈哈哈。
26、如果没有了法官是公正的前提,法官的自由心证就异化为法官的利益心证,明知道证人做伪证,在利益的驱动下,以自由心证为名采信证人证言,这时的证人证言就成了诉讼的合法毒药了,而且基本上没有办法解毒。由于证人证言是法定证据,二审法院法官怎么会自狂自恋到以自己的自由心证与一审法官的自由心证不同,而推翻一审判决呢?上下级法院的友好关系总要顾忌吧?你不就是大学毕业后找关系分到中级法院工作的吗?你真的以为你的才华和判断力比基层法院的法官强很多?
27、说实话,在刑事诉讼中,利用证人做伪证来构陷他人入狱的事情,尽管存在,但并不多,因为这是损人不利己的事情。除非有着深仇大恨,或出于像重庆李庄案那样有着政治背景导致公检法三大长联席会议来做决定。
28、本文的价值在于告知人们不要忽视证人证言在民事诉讼中的获得财富的巨大作用。
29、首先,我国的民事诉讼法要比刑事诉讼法在证据的要求上宽松许多,认定证据不需要排除合理怀疑,只要具有优势证据就可以了,换句话说,找来的证人越多越好,当然,你要考虑一下找伪证证人的经济成本。
30、其次,我国的下岗、失业人员很多,君不见很多人到法院诉讼时职业都填无业?找几个没有利害关系的证人来作伪证是很容易的,只要付出很小的费用就可以聘请到。再说,即使有利害关系,或朋友、熟人之类的,作为证人也不存在回避问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”如果有两个以上的证人出具的证言,就不是单独作为认定案件事实的依据了。
31、更重要的是我国民事诉讼法对于证人伪证的处罚与刑事诉讼不好相提并论。《刑法》三百零五条的伪证罪仅仅适用刑事诉讼,民事诉讼中证人作伪证根本就不构成犯罪,仅仅是妨害民事诉讼的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;”该法条中的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”完全是句空话,因为刑法中没有相应的罪名,现在是罪刑法定时代,你大可不必为这句空话烦忧。按照民事诉讼法,证人作伪证万一被发现了,充其量是人民币一万元以下罚款和十五日以下拘留。如果通过证人作伪证能够获得巨大经济利益,何去何从你看着办吧。马克思在资本论中说:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有百分之十的利润,它就保证被到处使用;有百分之二十的利润,它就活跃起来;有百分之五十的利润,它就铤而走险;为了百分之一百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。” 在当今中国,人人都有资本家的心态和胆量,只是不是人人都有资本家的资本而已。
32、当你做好上述法律准备、心理准备以及人员准备后,再准备点诉讼费,就可以把一个有点银行存款或房产的人告上法庭了。当然,开庭前需把证人召集进行培训,让他们的证词能够自圆其说,并反复排练,让他们能够在法庭上应对自如。
33、至于诉讼的事实部分,可以搞得很简单,情节不要太复杂了。比如,某年某月某日,甲到你家或者你的办公室来借10万元,正好你手上有10万元现金(向法庭提交前一天到银行取款10万元的银行凭证),就借给他了,因为是熟人或朋友,就没有当场打借条,何况甲说明天就还。最重要的是当时还有两个朋友在场看见你借钱给甲,于是心想甲平时人品很好,关系也不错,且其经济实力雄厚,又有其他朋友当场见证借钱给他,出于对他信任,看他急着要去办事,就没有要他打借条。现在诉讼了,那天在场的两个朋友到庭作证,完全能证明那天的实际情况,请求法院查明案件事实,依法判决甲归还10万元借款。
34、公正的法官如何来查明这个案件的事实呢?如何来认定证人证言的真假呢?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条:“ 人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”。这个七十八条能让法官认定证人证言是虚假的吗?相反,如果这个法官以自由心证不采信这两个证人的证言,倒是让人觉得很勉强,因为这两个证人的叙述是一致的,且有银行取款凭证这一书证印证,而甲没有证据反驳证人证言,根据民事诉讼的优势证据规则,认定甲借款更加合适。法律并没有规定借款必须打借条或签订借款合同,根据《中华人民共和国合同法》第十条:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”当然,如果甲能当庭出示那天不在场的证据,事情就简单了。但是甲要是不能提供那天不在场的证据呢?有谁能随时提供几个月前甚至一年前的某一天在哪里的证据呢?真以为自己是温家宝啊,每天的行程都有记录且都有人证啊!
34、如果你觉得找证人做伪证,花费很大力气,才骗取10万元过少了,那你还可以把案情搞得稍微复杂些,就能够获取更多的利益了。比如,你预先私刻一枚甲公司的印章,盖在借款合同的担保人位置上。然后对法官说:朋友乙向你借款200万元,你们签订了借款合同且有付款凭据,但借款时你让乙提供担保,乙带你和另外两个朋友一起于某年某月某日找到一个实力雄厚的公司法定代表人甲,甲同意提供连带责任担保,并当场从包中拿出公司印章盖在借款合同上,由于乙已经失踪,现起诉甲的公司对此笔200万借款承担连带担保责任。向法庭提交的证据材料有:借款合同、200万支付凭证和两个证人的证词。甲抗辩说根本就没有为乙提供担保,那借款合同上的甲公司印章是伪造的。你完全可以反驳说:这枚甲公司的印章是否伪造并不重要,关键是有两个证人证明某年某月某日亲眼看见甲从包中拿出这枚公司印章盖在借款合同上的,由于甲是公司的法定代表人,其行为代表法人行为,因此甲公司应该对该笔借款承担连带担保责任。一个公正的法官如何来查明本案的事实呢?法官有什么合法的理由不采信这两个证人的证言呢?仅仅凭自由心证而不采信这两个证人的证言吗?由于这两份证人证词极其简单,就是证明这两个证人当场亲眼看见甲从包中拿出甲公司的印章盖在借款合同上的,法官要否定证人亲眼所见,除非法官像大仙一样回到当时的现场。
35、上述两个虚构的案例都是假定法官是公正无私的,如果你能搞定法官,法官都用不着自由心证就采信两个证人的证言,判断甲公司承担连带担保责任。在判决书中这样表述:“由借款合同、银行支付凭证和两份证人证言,构成证据锁链,充分证明了甲公司为乙借款200万元进行担保这一事实,本庭予以确认。”谁能说这个法官办错案呢!
36、上述利用法院判决获取他人财产的方法不是理论上的空想,完全有实战支持,其灵感来源于扬州市江都区法院的一个划时代的有创意判决,在此判决中把民事诉讼的证人证言的作用发挥到了极致,在此特向扬州市江都区法院致谢。
37、福州老佛爷公司的法定代表人甲接到乙的电话,乙自称与几个朋友在江都一带搞沙石买卖和运输生意。乙知道甲公司实力雄厚,邀请甲到江都一带考察市场,投资沙石生意。某日甲出差顺路来到江都,与乙及乙找来的丙、丁商谈沙石生意。由于自感对此行不熟悉,没有与任何人签订任何协议,当日就离开江都。一年后,甲被丁以一纸沙石运输协议告上江都法院,要求甲承担违约责任300万元。
38、甲从没有见过这份沙石运输协议,更不可能在这个协议上盖上老佛爷公司印章。第一次开庭时就申请法庭鉴定协议上这个老佛爷公司印章的真伪。法庭以沙石运输协议上印章与老佛爷公司依法备案印章有明显差异,驳回老佛爷公司的鉴定申请。玄妙的是法院第二次开庭时,丁找来了乙和丙作为证人,乙和丙在法庭调查时一口咬定亲眼看见甲从包中拿出这枚伪造的老佛爷公司的印章盖在沙石运输协议上。甲百口难辩,不可能找到证据来证明自己没有拿出伪造的印章加盖在协议上。如果你去过天安门广场,你是可以找证据来证明的;如果你没有去过天安门广场,你怎么可能找到证据证明自己没有去过呢?
39、江都法官要甲拿证据证明这两个证人说谎了或证明这枚盖在沙石运输协议上的老佛爷公司印章是丁私刻的。甲拿不出证据,法官倒也直爽:既然你拿不出证据证明这两个证人说谎,也没有证据证明这枚盖在沙石运输协议上的老佛爷公司印章是丁私刻的,那我就采信这两个证人的证词,认定你当场从包中拿出这枚老佛爷公司印章盖在沙石运输协议上,判你败诉,有本事你就上诉吧;如果将来你有证据证明这两个证人说谎了,那他们该承担什么法律责任,那是他们的事,与我无关,反正我没有办错案。言外之意,证人只要敢做证,我就敢采信和下判。
40、有位伟人说过:人有多大胆,地有多大产,没有做不到的,只有想不到的。在民事诉讼中利用一枚私刻的对方公司印章,加上两个证人作伪证证明亲眼看见对方公司的法定代表人拿出这枚公司印章加盖到协议上,就可以获得法院300万元的判决,这种投入和产出比,是一般经济活动难以达到的。还辛苦做什么生意啊?赶紧拿起电话拨打橡果国际,把这个诉讼秘笈传遍四方!
41、当陈光中先生为刑事诉讼中证人出庭声嘶力竭地呐喊的时候,当徐昕先生为民事诉讼中重视证人证言苦口婆心地呼吁的时候,他们是否意识到证人证言在当今中国这个毫无诚信的国度,已经演化为诉讼的毒药了?而且是一副没有解药的诉讼毒药!

2012-7-30

河南省实施《土地管理法》办法

河南省人大常委会


河南省实施《土地管理法》办法
河南省人民代表大会常务委员会


(1987年9月18日河南省第六届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过根据1991年8月21日河南省第七届人民代表大会常务委员会第二十三次会议《关于修改〈河南省土地管理法实施办法〉的决定》第一次修正 根据1997年5月23日河南省第八届人
民代表大会常务委员会第二十六次会议《关于修改〈河南省土地管理法实施办法〉的决定》第二次修正 1999年9月24日河南省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议修订)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》)等法律、法规,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本省行政区域内的一切单位和个人,必须遵守土地管理法律、法规和本办法。
第三条 各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,加强对土地管理工作的领导,对本行政区域内的土地要全面规划,合理开发、利用和保护。
第四条 省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。市(地)、县(市、区)人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内土地的统一管理和监督工作。

第二章 土地所有权和使用权
第五条 符合《土地管理法实施条例》第二条规定的土地属于国家所有。
第六条 下列土地属于农民集体所有:
(一)农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外;
(二)1961年开始,农村实行固定土地所有权时,确认属农民集体所有而未经国家依法征用的土地;
(三)法律和国家有关规定属于农民集体所有的荒山、荒地、林地、牧地、水域、滩地等;
(四)农村居民使用的宅基地、自留地、自留山、自留塘、饲料地等;
(五)乡镇企业,乡(镇)、村公共设施、公益事业建设使用的集体所有土地;
(六)经县级以上人民政府批准,调换给农民集体所有的原国有土地;
(七)其他依法属于农民集体所有的土地。
第七条 依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
集体土地所有者、集体土地用于非农业建设的土地使用者、国有土地使用者,应当依法申请土地登记。
依法以土地使用权设定抵押的,抵押人应当依法办理抵押物登记。
土地登记发证的具体工作,由县级以上人民政府土地行政主管部门负责。
第八条 集体土地所有权和使用权,由县(市、区)人民政府登记,核发《集体土地所有证》和《集体土地使用证》,确认所有权和使用权。
第九条 单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记,核发《国有土地使用证》,确认使用权。其中,省直机关使用的国有土地,由省人民政府登记,核发《国有土地使用证》,确认使用权。具体登记发证办法由省人民政府土地行政主管部门会同省直有关部门制定,报
省人民政府批准后执行。
军队管理使用的国有土地,按照国家有关规定由县级以上人民政府登记发证。
第十条 确认林地、草地、水面、滩涂的权属,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国草原法》的规定办理。
第十一条 土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或有违法情节的,原登记发证机关应当依法更正,收回或注销原发土地证书,换发新的土地证书。
第十二条 土地所有权和土地使用权争议的处理,依据《土地管理法》第十六条的规定执行。
土地所有权和使用权争议,当事人自行协商解决的,应当签订书面协议,并依法办理土地登记。
未经登记发证的土地权属争议,当事人不愿协商或者协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。上级人民政府可以对下级人民政府管辖的土地权属争议直接处理。当事人
对人民政府的处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者在收到处理决定之日起三十日内向人民法院提起行政诉讼。
已经依法登记发证确认土地所有权、使用权后,又发生民事侵权行为的,当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。
第十三条 县级以上人民政府确认土地权属时,可以将《土地利用现状调查》和《城镇地籍调查》有关成果资料作为证据。
县级以上人民政府处理土地权属争议时,争议各方均不能提供可以采信的证据的,可以根据土地利用状况和公平、公正、合理的原则,确认土地权属。

第三章 土地利用总体规划
第十四条 各级人民政府应依法编制土地利用总体规划。
省土地利用总体规划应当根据全省国民经济和社会发展目标,确定城市、村庄和集镇的建设用地规模控制指标,落实国家、省重点建设项目和基本农田保护区等重要土地用途布局,在规划期内确保本行政区域内耕地总量不减少。
市(地)级土地利用总体规划应当根据省级土地利用总体规划,结合本地经济社会发展目标和土地资源条件,提出土地利用方向与原则,调整土地利用结构、确定各种用地规模、土地利用区域布局,制定土地用途管制措施。
县级土地利用总体规划应当根据市(地)级规划和本地土地资源状况,落实市(地)级规划确定的各项土地利用指标,划定土地利用区。重点划定基本农田保护区、城市、村庄和集镇建设用地区、独立工矿区等,明确各土地利用区的土地用途与使用条件。
乡(镇)土地利用总体规划应当落实县级规划确定的各项土地利用指标,并划定土地利用区,根据县级规划确定的土地用途和使用条件,确定每一块土地的用途。
第十五条 编制土地利用总体规划按下列程序进行:
(一)拟定方案。广泛收取资料,组织有关专家和技术人员,提出拟选方案。
(二)论证。召集有关专家和部门对土地利用总体规划草案进行论证。规划草案选定后,应当公布,征询对规划的意见。
(三)评审。土地利用总体规划根据社会公众的意见进行修订后,由上级人民政府土地行政主管部门组织评审。
(四)批准。经评审通过的土地利用总体规划报有批准权的人民政府审批。
第十六条 土地利用总体规划的审批权限按《土地管理法》第二十一条、《土地管理法实施条例》第八条的规定执行。
乡(镇)土地利用总体规划批准后,乡(镇)人民政府应当在接到批准文件之日起三十日内予以公告。
第十七条 各级人民政府编制土地利用年度计划应遵守下列原则:
(一)严格依据土地利用总体规划,控制建设用地总量,保护耕地;
(二)以土地供应引导需求,合理、有效地利用土地;
(三)优先保证国家和省重点建设项目、基础设施项目用地;
(四)保护和改善生态环境,保障土地资源的可持续利用。
第十八条 县级以上人民政府土地行政主管部门会同有关部门,根据本行政区域土地利用总体规划、国民经济和社会发展计划、国家产业政策及建设用地和土地利用的实际情况,提出本地下一年度的土地利用年度计划建议,经同级人民政府审查后,于第三季度前报上一级人民政府土地
行政主管部门。
第十九条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当将上级下达的农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标逐级分解,拟定实施方案,经同级人民政府批准后下达。
第二十条 土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行。没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的,不得批准新增建设用地。
未严格执行建设占用耕地补偿制度或者没有完成土地开发整理计划指标的,核减下一年度的农用地转用计划指标。
节约农用地转用计划指标的,经核准后,可结转下一年度使用。
第二十一条 县级以上人民政府应当健全土地调查、统计制度。
各级人民政府土地行政主管部门应当会同有关部门进行土地调查,根据土地调查成果、规划的土地用途和国家制定的统一标准,评定土地等级,并根据实际情况,定期调整。土地等级评定和调整结果,经同级人民政府审核,报上一级人民政府土地行政主管部门批准后,向社会公布。
土地调查涉及土地勘测的,由省级以上人民政府土地行政主管部门认证的具有土地勘测资质的机构进行勘测,也可依法委托其他具有勘测资质的机构承担。
第二十二条 县级以上人民政府土地行政主管部门应建立土地管理信息系统,对土地利用现状进行动态监测。

第四章 耕地保护
第二十三条 各级人民政府应当把耕地保护、土地利用等工作列为政府主管领导任期内的年度考核和离任前考核内容。
第二十四条 省人民政府应当确保本行政区域内耕地总量不减少。县级以上人民政府应当制定开垦耕地计划,并组织落实。补充耕地超过应开垦指标的,由上级人民政府从耕地开垦费中给予适当补助。
新增建设项目占用耕地后,个别市、县确因后备资源匮乏,新开垦的耕地不足以补偿所占耕地数量的,必须报经上级人民政府批准进行易地开垦,并核减本行政区域内开垦耕地的数量。
第二十五条 非农业建设项目经批准占用耕地的,土地使用者应当制定耕地开垦方案,报土地行政主管部门同意,负责开垦与所占耕地数量、质量相当的耕地。没有条件开垦的,必须缴纳耕地开垦费。开垦耕地的数量或质量经验收不合格的,应当缴纳相应的耕地开垦费。耕地开垦费的
征收、使用和管理办法由省人民政府另行制定。
在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内统一征地后供地的,由市、县人民政府承担开垦耕地的义务;在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的建设项目用地,由用地单位承担开垦耕地的义务;村庄和集镇建设占用耕地的,由农村集体经济组织或村民委员会承担开垦耕
地的义务。
第二十六条 设区的市人民政府、地区行政公署应落实省人民政府下达的划定基本农田的指标。县级人民政府应根据经济发展计划和土地利用总体规划划定基本农田。
第二十七条 新建砖瓦窑(厂)及取土用地,应利用荒丘、荒坡、荒废地和高岗薄地,并与土地开发、整理、复垦相结合。
申请新建砖瓦窑(厂),应当拟定土地开发、整理、复垦方案,经县(市、区)人民政府土地行政主管部门审核同意,报县(市、区)人民政府审批。
现有的砖瓦窑(厂)没有取土用地的,应当关闭;有取土用地的,应当制定土地开发、整理、复垦方案,报县(市、区)人民政府土地行政主管部门同意后逐步实施。
第二十八条 违反《土地管理法》第三十七条第一款规定闲置耕地的,应当缴纳闲置费。闲置费的标准,按照闲置土地所在县(市、区)耕地征用前三年平均年产值的四倍计收。
闲置费由县级以上人民政府土地行政主管部门征收;闲置费应缴财政专户用于土地开发、整理、复垦,不得挪作他用。
第二十九条 县级以上人民政府应加强对未利用土地的开发利用和管理,按照土地利用总体规划,在保护和改善生态环境,防止水土流失、沙化、盐渍化、土壤污染的前提下,合理开发未利用土地。
第三十条 县(市、区)人民政府组织编制的土地开发、复垦与整理规划和年度计划,报上级人民政府批准后实施。经批准的规划和年度计划需要调整的,由原制订机关报上级人民政府批准后调整。
编制土地开发规划和年度计划应与农、林、水等规划相协调。
第三十一条 开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩用于农、林、牧、渔业生产的,谁开发,谁使用。开发单位或个人应向县(市、区)人民政府土地行政主管部门提出申请,一次性开发二百公顷以下的,由县(市、区)人民政府批准,报设区的市人民政府、地区行政公署土地行
政主管部门备案;一次性开发二百公顷以上四百公顷以下的,由设区的市人民政府、地区行政公署批准,报省人民政府土地行政主管部门备案;一次性开发四百公顷以上六百公顷以下的,须经省人民政府批准;一次性开发六百公顷以上的报国务院批准。
开发集体所有的未利用地用于农、林、牧、渔业生产的,应当征得土地所有者的同意,并签订合同,由乡(镇)人民政府审核,报县(市、区)人民政府批准。
经开发的国有土地,国家建设需要收回土地使用权时,应当给予开发者相应补偿。
第三十二条 建设工程取土应与土地开发、整理、复垦相结合。确需在耕地上取土的,必须在县(市、区)人民政府土地行政主管部门批准的范围内进行。建设单位或施工单位应当在申请取土时提交复垦方案。批准取土后,建设单位或施工单位应当制定取土方案,并与国有土地使用者
、集体土地所有者和使用者签订取土合同,约定复垦条款。建设单位或施工单位应将土地复垦费用列入工程概算,专户储存、专项列支,用于土地复垦,并接受当地县(市、区)人民政府土地行政主管部门的监督。
其他土地的复垦,依照国家和省有关规定执行。

第五章 建设用地
第三十三条 建设占用土地应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划。
在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内为实施城市规划占用土地的,市、县(市)人民政府对建设用地实行统一规划、统一征用、统一开发、统一按项目供地。具体工作由市、县(市)人民政府土地行政主管部门会同有关部门组织实施。
农用地转用和土地征用的报批程序和审批权限依照《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定执行。
第三十四条 征用农民集体的土地,按以下规定给予补偿:
(一)土地补偿费。
征用耕地的,设区的市近郊区按前三年平均年产值的八至十倍补偿;其他市近郊区、工矿区和建制镇按前三年平均年产值的七至九倍补偿;其他地方按前三年平均年产值的六至八倍补偿。
征用耕地中,各类作物的副产品(不包括蔬菜)按主产品年产量的百分之十五至百分之二十计算。
征用其他土地的土地补偿费标准参照征用耕地的土地补偿费标准执行。
(二)安置补助费。
征用耕地每六百六十七平方米的安置补助费标准为:人均耕地六百六十七平方米以上的,为该耕地被征用前三年平均年产值的四至五倍;人均耕地三百三十四平方米以上六百六十七平方米以下的,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至九倍;人均耕地三百三十四平方米以下的,为该
耕地被征用前三年平均年产值的十至十二倍。在特殊情况下,每六百六十七平方米最高不超过该耕地被征用前三年平均年产值的十五倍。
征用其他土地的安置补助费标准参照征用耕地的安置补助费标准执行。
(三)青苗补偿费。按一季产值补偿。
(四)附着物的补偿办法和标准,按省人民政府规定执行。征地公告发布之日起,新增加的附着物不予补偿。
第三十五条 征用的集体土地属村集体经济组织或村民委员会所有的,土地补偿费支付给村集体经济组织或村民委员会;属村民小组所有的,土地补偿费支付给村民小组;属乡(镇)集体经济组织所有的,土地补偿费支付给乡(镇)集体经济组织。
地上附着物补偿费、青苗补助费和安置补助费的支付和使用,依照《土地管理法实施条例》第二十六条的规定执行。
第三十六条 具体建设项目用地,按《土地管理法实施条例》第二十二条、第二十三条及有关规定办理。
建设项目需要使用土地利用总体规划确定的国有未利用土地的审批权限为:三公顷以下由县(市)人民政府批准,三公顷以上六公顷以下由设区的市人民政府、地区行政公署批准,六公顷以上由省人民政府批准。
第三十七条 因建设需要,经批准收回农民耕种的国有土地,按照本办法有关规定支付青苗补偿费、附着物补偿费。耕种五年以内的给予适当的安置补助;耕种五年以上的,安置补助费按前三年平均年产值的四至六倍支付。
收回国有林场、农场等使用的国有土地,参照征用耕地的补偿标准执行。
第三十八条 本办法土地补偿费、安置补助费规定的年产值,均按前三年平均年产量和国家规定的产品现行平均价格计算,国家没有规定价格的,按当地市场的平均价格计算。
第三十九条 被征用土地内有水源、渠道、涵闸、管道、道路、电缆等与生产和生活密切相关的设施的,由当地人民政府组织有关部门会同用地单位和施工单位,妥善处理,不得擅自阻断和损坏;造成阻断、损坏的,应予以修复或者按规定修建相应的工程设施。
第四十条 临时用地依照《土地管理法》第五十七条的规定执行。临时用地期满,应当恢复原状,退还土地。
遇到抢险救灾等特殊情况急需用地的,可以先使用,但应及时报告所在地的县(市、区)人民政府。
第四十一条 在城市建成区内,集体土地依法归国家所有后,市、县人民政府应对农民集体经济组织,有计划的依法撤销村民建制,将原农民集体经济组织成员有计划转为城镇户口,并合理安置就业。
在建成区外,被征地单位的耕地被全部征用或征用后剩余耕地人均六十七平方米以下的,市、县人民政府应将该单位原有的农业户口转为非农业户口。该单位未被征用的剩余土地归国家所有,仍由该集体经济组织使用。国家因建设需要收回土地使用权的,应按征用土地给予补偿。
农业户口转为非农业户口人员的条件和转户后集体财产及剩余土地的管理,由省人民政府制定具体办法。
第四十二条 征用集体所有的耕地,原土地所有者或使用者从次年起不再承担被征土地农业税的纳税义务和农产品定购任务。
第四十三条 下列项目可以划拨方式取得土地使用权:
(一)国家机关和军事用地;
(二)城市基础设施和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
申请以划拨方式取得国有土地使用权的,申请人应持建设项目批准文件和必备资料向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,报有批准权的人民政府批准后,办理用地手续。
第四十四条 国有土地的有偿使用包括出让、租赁、作价出资或入股等方式。
以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,应按照规定缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后方可使用土地。
第四十五条 新增建设用地的土地有偿使用费按照国家和省有关规定执行。
第四十六条 国有土地使用权处置必须依法办理处置手续,并由具有土地评估资质的估价机构进行地价评估。
第四十七条 人民法院依法执行以出让方式取得的国有土地使用权,土地使用权获得者应当到县级以上人民政府土地行政主管部门办理土地使用权变更登记。
人民法院依法执行以划拨方式取得的国有土地使用权,土地使用权获得者应当到县级以上人民政府土地行政主管部门办理有关用地手续。
第四十八条 土地使用者必须按批准用途使用土地,确需改变土地用途的,应当报市、县(市、区)人民政府重新审批。在城市规划区内改变土地用途的,报批前,应经城市规划行政主管部门同意。
第四十九条 乡镇企业、乡(镇)、村公共设施、公益事业建设使用本集体所有土地,应向市、县(市、区)人民政府土地行政主管部门提出申请。市、县(市、区)人民政府土地行政主管部门在十日内提出审核意见,报市、县(市、区)人民政府批准。涉及农用地的,在办理农用地
转用时一并办理使用审批手续。
第五十条 乡镇企业经批准使用集体土地的,应当给予补偿。补偿的具体数额参照征用土地补偿标准确定。
第五十一条 农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和村镇建设规划,先使用原有的宅基地和村内空闲地。村内有空闲地的不得批准使用村外土地。
农村村民一户只能拥有一处宅基地,宅基地的面积按下列标准执行:
(一)城镇郊区和人均耕地六百六十七平方米以下的平原地区,每户用地不得超过一百三十四平方米;
(二)人均耕地六百六十七平方米以上的平原地区,每户用地不得超过一百六十七平方米;
(三)山区、丘陵区每户用地不得超过二百平方米,占用耕地的适用本款(一)、(二)项的规定。
第五十二条 具备下列条件的,可以申请宅基地:
(一)农村村民户无宅基地的;
(二)农村村民户,除父母身边留一子女外,其他成年子女确需另立门户而已有的宅基地低于分户标准的;
(三)回乡落户的离休、退休、退职的干部职工、复退军人和回乡定居的华侨和港、澳、台同胞,需要建房而无宅基地的(符合第(二)项的除外);
(四)原宅基地影响村镇建设规划,需要收回而又无宅基地的。
第五十三条 符合申请宅基地条件的农村村民,应向本集体提出申请,经村民代表会议或村民会议讨论通过,由村民委员会报乡(镇)人民政府或街道办事处审核后,报县(市、区)人民政府批准。
第五十四条 为乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要而收回集体土地使用权的,农村集体经济组织应当向县(市、区)人民政府土地行政主管部门提出申请,报市、县(市、区)人民政府批准后,收回集体土地使用权,并根据土地使用权人的损失情况给予补偿。
因撤销、迁移等原因停止使用集体土地或者因不按照批准的用途使用集体土地收回土地使用权的,农村集体经济组织应当向市、县(市、区)人民政府土地行政主管部门提出申请,报原批准机关或者同级人民政府批准后,无偿收回集体土地使用权。
第五十五条 依法以集体所有土地上的房屋、构筑物抵押的,必须先征得土地所有者的同意,再到土地行政主管部门办理土地使用权抵押登记。在处理抵押物时,由县级以上人民政府土地行政主管部门为土地使用权获得者办理土地征用或使用手续。
人民法院依法执行集体所有土地上的房屋、构筑物的,地上房屋、构筑物获得者应当到县级以上人民政府土地行政主管部门办理土地征用或使用手续。
第五十六条 以集体土地作价入股兴办企业,应当向土地行政主管部门申请,经依法批准后方可实施。乡镇企业以依法取得的建设用地作价入股兴办企业的,只办理变更登记手续。

第六章 监督检查
第五十七条 县级以上人民政府土地行政主管部门实施土地监督检查,应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《河南省土地监察条例》和本办法的规定进行。
县级以上人民政府土地行政主管部门查处重大土地违法案件,应当核算违法行为给国家、集体和个人造成的直接经济损失数额。
第五十八条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当加强土地监督检查机构建设。土地监督检查的内容包括:
(一)土地管理法律、法规和规章的实施情况;
(二)土地利用总体规划和年度计划、耕地保护、农地转用、土地征用、建设用地审批、供应、土地使用权交易和土地登记等情况;
(三)其他依法监督检查的。
第五十九条 县级以上人民政府土地行政主管部门在调查处理土地违法案件时,可以采取下列措施:
(一)责令下级人民政府土地行政主管部门停止办理涉嫌违法的土地审批、登记和发证等手续;
(二)行政处罚决定书送达以后,发现违法行为人为逃避法律制裁而可能隐匿、转移违法所得或者出现可能妨碍行政处罚决定执行的,可以依法向人民法院申请冻结其银行存款。
第六十条 上级人民政府对下级人民政府违法批准占用土地的批准文件应当予以撤销。监察部门应对直接责任人员和直接负责的主管人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查中发现国家工作人员的违法行为,依法应当给予处分的,依照《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等有关规定执行。

第七章 法律责任
第六十二条 非法转让土地,依照《土地管理法》第七十三条和《土地管理法实施条例》第三十八条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的百分之五以上百分之五十以下。
第六十三条 非法占用土地,依照《土地管理法》第七十六条规定和《土地管理法实施条例》第四十二条规定处以罚款的,按下列标准执行:基本农田每平方米二十元以上三十元以下;其他耕地每平方米十元以上二十元以下;其他土地每平方米十元以下。
第六十四条 擅自减免土地使用权出让金和国家其他土地收益的,由同级财政部门或上一级土地行政主管部门责令限期追缴被非法减免的费用。对低价出让国有土地使用权或非法批准减免国家其他土地收益的直接责任人员和主管人员,由主管部门或监察机关给予行政处分。构成犯罪的
,依法追究刑事责任。
侵占、挪用被征地单位的征地补偿费和其他有关费用或者非法占用、挪用、截留、私分国有土地使用权出让金和国家其他土地收益的,责令限期退还。对主管人员和直接责任人员,由其主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十五条 不依法办理土地登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期办理。
涂改、伪造、倒卖土地证书的,没收违法所得,并处五千元罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
非法印制土地证书的,没收违法所得和非法印制的土地证书,并处五千元罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十六条 县级以上人民政府土地行政主管部门作出的行政处罚决定,应于七日内直接送达违法当事人。直接送达确有困难的,可以留置送达或者邮寄送达;当事人下落不明的,可以公告送达。邮寄送达,以回执注明的收件日期为送达日期。公告送达,自发出公告之日起,经过六十
日,视为送达。公告送达应在案卷中注明原因和经过。
第六十七条 依法没收的地上建筑物和其他设施,由作出处罚决定的县级以上人民政府土地行政主管部门会同同级财政部门依法处理。所得收益,缴作出处罚决定机关的同级财政。
没收集体土地上的建筑物和其他设施,其土地使用权随同地上建筑物转移的,应依法办理集体土地征用或使用手续。

第八章 附 则
第六十八条 本办法自1999年12月1日起施行。河南省人大常委会原来制定的《河南省〈土地管理法〉实施办法》和《河南省人大常委会关于省辖市人民政府、地区行政公署建设征用和划拨、出让土地审批权限的决定》同时废止。省内有关土地管理的规定,凡与本办法相抵触的
,按本办法执行。



1999年9月24日